סיכום: פרוייקט חוקה בהסכמה – עקרונות יסוד: שמירה על המקומות הקדושים
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
16. שמירה על המקומות הקדושים [3 בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל] [1 בחוק השמירה על המקומות הקדושים התשכ"ז – 1967]
הנוסח הקיים כיום:
"המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות."
הועלתה בוועדה העמדה שאם יש מקום להוראה בדבר המקומות הקדושים בחוקה, אין למקמה דווקא בסעיף העוסק בירושלים (כמו היום) אלא בסעיף שעניינו מקומות קדושים בישראל בכלל. בכך יהפוך הנוסח לזהה לחלוטין (גם מבחינת ההיקף) לסעיף 1 בחוק השמירה על המקומות הקדושים.
1. לצורך קביעת הנוסח הסופי של סעיף כזה והשאלה האם לקבעו כהוראה חוקתית או להסתפק בחוק השמירה על המקומות הקדושים, יש לשלב את הדיון בו בדיון על השלמת מגילת הזכויות בעניין חופש הפולחן, חופש הדת, חופש התנועה. מכל מקום אין לדבוק בנוסח "מוחלט" של זכות הגישה (במגילת הזכויות אין זכות מוחלטת); בית המשפט הדגיש תמיד שהזכות אינה מוחלטת (ניתן לפגוע בה מטעמים של אינטרס ציבורי חשוב, כשיש סכנה שייפגע באופן חמור, ובהסתברות גבוהה). הכללתה בחוקה חדשה מחייבת תשומת לב לאיזונים בעניין זה, כמו גם להגבלת זכויות בפרק עקרונות היסוד (שאולי אינו כפוף לפסקאות הגבלה והתגברות).
2. לאחר הדיון בזכויות לפולחן, דת ותנועה ניתן יהיה להחליט האם יש מקום לכלול את חופש הגישה כאן או לשמר את ההבחנה המקובלת בפסיקה לגבי סעיף זה בין גישה לבין פולחן, וכן יהיה צורך לדון בפרשנות שנתנו בתי המשפט למונחים "חילול", "פגיעה ברגשות" "פגיעה אחרת". יתכן שהאיזונים בעניין גישה ופולחן ייקבעו בבניית נוסח הזכויות הללו במגילת הזכויות ולא כאן. אז יהיה צורך לדון בשאלה האם די בחוק השמירה על המקומות הקדושים, ככל שמדובר בקביעת הוראות לממשלה בדבר פיקוח על אי חילול ופגיעה או שיש צורך בסעיף בחוקה בעניין זה (מה החשש שהפגיעה תהיה בחקיקה, ועל מה רוצים להגן מפני הרשות המחוקקת בהקשר זה).
3. נדמה שיהיה מקום לנסח את הסעיף בלשון הוראה ולא בלשון סבילה ומן הסתם התפקיד לוודא/לפקח על כך שהמקומות הקדושים נשמרים כראוי (גם אם לא לעשות זאת בעצמה) יוטל על הממשלה. כמו כן נדמה שראוי להותיר את המונח "מקום קדוש" ללא הגדרה בחוקה. ההנחה היא שמצד אחד נוסח זה לא יגביל קביעות בעניין זה בחוק רגיל, ומצד שני יהיה למונח תוכן משל עצמו שדבר חקיקה ייבחן לאורו ומכל מקום לא יהיה ממצה.
4. לדיון – ביטול מפורש של דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), השולל סמכות שיפוט מבתי המשפט בעניינים מסוימים; סעיף זה, ממילא נשחק בעקבות חקיקה ישראלית, ובסדרת עתירות של נאמני הר הבית כמו גם של נשות הכותל וכן בהלכה שבג"ץ מוסמך לבקר את הממשלה בהפעילה את סמכותה לפי דבר המלך, ובמיוחד לאחר בג"ץ חרות; קל וחומר לא יוותר דבר מדבר המלך לאחר השלמת מגילת הזכויות בעניין חופש הפולחן; מכל מקום, שלילת סמכות שיפוט מבג"ץ – אם יוחלט עליה בעניין זה – מקומה ממילא בחוקה.
5. כיום, הריסון שבית המשפט גוזר על עצמו נובע מתפיסתו את ענייני המקומות הקדושים והשלכותיהם כעניינים לרשות המבצעת לענות בהם ולא נובע (בשנים האחרונות, לפי רוב השופטים) מתפיסה של העדר סמכות; גם ההבחנה המסורתית בין חופש גישה לבין חופש פולחן, בהקשר זה של סמכויות, איבדה מעוקצה שכן בפסקי דין רבים מדובר על איזונים בין שני חלקי הסעיף עצמו (חופש גישה אל מול פגיעה ברגשות); כאמור, בית המשפט מתערב בעניינים אלה רק כשכלו כל הקיצין ונותן גיבוי לעמדת הממשלה, בדרך כלל.
סוגיות בנושאי החוקה בישראל:
שמירה על המקומות הקדושים
