סיכום: חסן ג'בארין \ "עשיית חוקות: על ההבחנה בין הלגיטימיות של המשטר הישראלי לבין ההגדרה העצמית של היהודים"
חסן ג'בארין, "עשיית חוקות: על ההבחנה בין הלגיטימיות של המשטר הישראלי לבין ההגדרה העצמית של היהודים", בין חזון למציאות – מסמכי החזון של הערבים בישראל 2006-2007, (עורכים: שרה אוסצקי-לזר ומוסטפא כבהא. הפורום להסכמה אזרחית, 2008), עמ' 97-110.
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
"עשיית חוקות – על ההבחנה בין הלגיטימיות של המשטר הישראלי לבין ההגדרה העצמית של היהודים"
מסמכי החזון של הערבים בישראל – בין חזון למציאות
חוקה היא כלי שבאמצעותו מבקשת החברה לקבוע את העתיד המדומין של החברה. המחבר יתייחס במאמר זה לשתי הצעות חוקה, "הצעת החוקה הישראלית" שנדונה בכנסת, ו"הצעת החוקה הדמוקרטית" מטעם עדאלה, וינסה באמצעות כך לפתח דיון סביב שאלת לגיטימיות המשך המשטר הנוכחי.
הליך כינון חוקה
בשנים האחרונות נוסחו הרבה חוקות בעולם, שרובן אימצו את עקרונות זכויות האדם. להקדמות לחוקה תפקיד חשוב של פרשנותה וקביעת עקרונות היסוד.
חוקה היא אקט פוליטי – הציבור כותב ומנסח את העקרונות שישפיעו על עתידו. אולם כיום, בעקבות התפתחות המשב"ל הריבונות של הציבור אינה מוחלטת, ויש כפיפות לנורמות בינלאומיות. מאחר והחוקה נתפסת כבעלת תפקיד לעתיד, חשוב שניסוחה יעשה מתוך הסכמה ודיאלוג בין הקבוצות השונות בחברה וניטרול יחסי הכוח הקיימים בה.
הליך כינון חוקה למדינת ישראל
כיום מתרחש במדינת ישראל הליך של כינון חוקה אולם במקרה הישראלי אין לא שינוי ולא הסכמה, שכן אין נציגים ערבים בתהליך והוא נשען על עקרון של כפייה בשל יחסי הכוח בין רוב למיעוט.
הצעת החוקה הישראלית פותחת במבוא במגילת העצמאות – שהיא מיושנת ביחס לחוקות אחרות, לא מתייחסת לזכויות אדם, קובעת שהמדינה היא מדינת העם היהודי ובכך מוציאה את האוכלוסייה הערבית משותפות שווה באזרחות. כמו כן היא מעניקה מעמד מיוחד לארגונים ציונים (קק"ל) שפועלים מתוך הפליה על רקע לאום. החוקה אינה קובעת את גבולות תחולת החוקה ולכן התוצאה היא שהחוקה תחול על כל יהודי – מתנחלים ולא אזרחים, אבל הפלסטינים לא ייהנו מאותה הגנה חוקתית. זהו למעשה עיגון של המצב המשפטי הקיים כיום – יש היררכיה בין הזכויות החוקתיות – תחילה היהודים, אחר כך ערביי ישראל, להם מקבץ זכויות מסוים, אחר כך תושבי מזרח ירושלים, אחר כך תושבי הגדה המערבית ועזה, ולכולם יותר זכויות מאשר לפליטים הפלסטינים.
מצב זה דומה מבחינת ההגבלות על חופש התנועה והאזרחות לחקיקה בדרום אפריקה בתקופה האפרטהייד. משטר ההיתרים של משרד הפנים שולט על התנועה של הפלסטינים, ובכל הבקשות לאיחוד משפחות.
ישנם גם סעיפים ליברלים אבל הצעת החוקה בישראל מדגישה את יהדות המדינה. יש נסיגה במעמד השפה הערבית כאשר נקבע כי "העברית היא שפת המדינה". השוויון הוא חלקי בלבד שכן הוא מאפשר להנחיל מדיניות שיפוטית של "הפליה סבירה", לפיה הפליה על רקע לאום סבירה אם השוויון מתנגש עם עקרונות היסוד של המדינה כיהודית דמוקרטית.
לפיכך הצעה החוקה לא מקיימת את עקרונות השותפות של האוכלוסייה הפלסטינית. היא משרטטת משטר של שליטת עם אחד על עם אחר, וכופה את ערכיה הפוליטיים של הקבוצה הדומיננטית על המיעוט ולכן זוהי הצעת חוקה קולוניאלית.
ההבדל בין הליך השותפות לבין הליך ההשתתפות בכינון חוקה
יו"ר ועדת החוקה ארגון עדאלה החליט לא להשתתף בהליך כינון חוקה שכן הדרך היה נותן לגיטימציה להליך בעוד שברור היה שלא תהיה השפעה ממשית שכן ההכרעות בוועדה יתקבלו לפי רוב. שותפות אמתית הייתה צריכה להיות כזו שתנטרל את יחסי הכוח בין הקבוצות העיקריות ותהיה מבוססת על מו"מ ודיאלוג בהסכמה. השתתפות של חברי כנסת ערבים בדיני החוקה תעניק לגיטימציה לכינון החוקה הקולוניאלית. מהי האלטרנטיבה?
מדוע ניסח ארגון עדאלה הצעת חוקה שהינה חסרת סיכוי להתקבל?
בנסיבות הפוליטיות האלו עדאלה החליט לנסח טיוטת חוקה שנקראת "החוקה הדמוקרטית". נקודת המוצא של החוקה היא המשב"ל בעניין זכויות האדם ולימוד חוקות דמוקרטיות שונות.
הפתיח של החוקה מתייחסת לכך ש"איסור ההפליה הוא עיקרון מוחלט שאינו נתון לפשרות כלשהן", ולמימוש הזכות להגדרה עצמית של עמים אחר מאבק ארוך וצודק נגד משטרים קולוניאליים.
יש פער בין שני הניסוחים של החוקות, בעוד הראשונה נידונה בכנסת ונהנית מתמיכה מפלגות ציונות, עדאלה הוא לא גוף נבחר ובוודאי אין לו כוח פוליטי כמו להצעה הראשונה.
אולם, למרות שעשיית חוקה היא אקט פוליטי מובהק, הניסוח שלה הוא בעיקר מקצועי – טרנספורמציה של פוליטיקה לעקרונות ולנורמות משפטיים. לפיכך, הצעת חוקה אלטרנטיבית הנשענת על השדה המקצועי עשויה ליצור או להשפיע על השיח אודות מהותן של חוקות אחרות. כלומר, החוקה הדמוקרטית של עדאלה עשויה להשפיע על השיח אודות מהותה של הצעת החוקה הישראלית, למשל על ידי הבחנה בין ניסוחי ההצעות השונות. למשל, יש מבוא שונה מאוד, שמדגיש נושאים שונים. הכוונה לא הייתה לגרום לכך שהחוקה הדמוקרטית תתקבל בישראל, אלא ליצור שיח ציבורי בארץ ובחו"ל על מהותה הלא דמוקרטית של הצעת החוקה הישראלית.
מדינה דמוקרטית דו לאומית ורב תרבותית
החוקה הדמוקרטית מעגנת את חירויות הפרט והזכויות של כלל הקבוצות במדינה על בסיס שוויוני. הפסקה האחרונה של המבוא קובעת מי מנסחי החוקה והכפופים לה. החוקה הדמוקרטית חובה על ידי ארגון פלסטיני ולא היו שותפים בניסוחה ארגונים יהודים או גופים אחרים, וזוהי ללא ספק חולשה הפוליטית של החוקה. בחוקה הדמוקרטית יש התייחסות לציבור שהחוקה מדברת אליו: "במדינה שאינה שולטת וכובשת עם אחר ואשר מושתת על השוויון המלא בין כל תושביה…. במדינה דמוקרטית דו לשונית ורב תרבותית".
הסעיף הראשון של החוקה קובע את גבולות המדינה בתחום הקו הירוק, שטחי החמישה ביוני 1967. דברי ההסבר מתייחסים לרציונאל מאחורי כך – קביעת גבולות היא עניין מהותי לקביעת מתחם זכויות האזרח… מבחן השייכות לטריטוריה ברורה על מנת לקבוע מיהו אזרח… לא במקרה יש הצעות בדבר חילופי אוכלוסין באזור המשולש – תפיסת של אזרחות זמנית של חלק מהאזרחים עקב אי הגדרת גבולות.
החוקה תקדם ערכים של מדינה דו לשונית ורב תרבותית, במטרה לקיום ומימוש משטר דו לאומי. הדו לשוניות מבקשת יחס שוויוני בין השפות. הוא חל על מרחב דו לשוני בכל התחומים – למשל שגם מוסדות תרבותיים וכלכליים יהיו נגישים בשתי השפות, אוניברסיטאות בערבית וכו'.
לצד זה, יהיה ביטוי לדו לאומיות בקיומו של משטר חוקתי המושתת על זכות הווטו למייצגי המיעוט הלאומי. זה יהיה משטר חוקתי שהוא רב תרבותי, המקים את זכויות התרבויות של כלל הקבוצות התרבותיות.
אזרחות ופליטים פלסטינית
בחלק העוסק באזרחות נקבע כי חוקי האזרחות וההגירה יושתתו על עקרון איסור ההפליה, ביטול הפריבילגיה של היהודים בנושאי הגירה. הסעיף מאפשר אזרחות לכל פליט פלסטיני, שכן הוא מגדיר אזרח כמי שנולד בשטח שאותו מגדירה החוקה כשטחה שלש מדינת ישראל, או בן להורים שנולדו בשטח, או שטעמים הומניטאריים עומדים בבסיס הגעתו או שהותו במדינה, וכן רדיפה על רקע פוליטי.
לעניין רכוש הפליטים, סעיף מיוחד בפרק "צדק חלוקתי וצדק מתקן" שכותרתו "השבת קניין פרטי" מתייחס לעניין השבת הקניין לבעליו, כאשר כאן הסעיף חל על "כל אדם" ולא רק על אזרחים, כלומר ביטול כל הפקעת הקניין הפרטי והשבה לבעליו המקוריים (לא פיצויים השבת האדמות).
שאלת ההגדרה העצמית של היהודים הישראלים
מסמכי החזון הערביים זכו למתקפה קשה מצד יהודים ישראליים רבים, וחלק מהם טענו שהם מכוונים כנגד קיומם של היהודים כאן. המסמכים מתייחסים למשטר כמתבסס על כיבוש והפליה ולא כמשטר אזרחי, והוא רחוק מלהיות דמוקרטי.
החוקה מופנית נגד המשטר הישראלי הקיים אך לא כנד היהודים – להיפך, הם שואפים לחיים משותפים ושוויוניים בין הפלסטינים ליהודים.
ב"הצהרת חיפה" המתאפיינת בסוגיית הנרטיב הפלסטיני והזהות הפלסטינית, צוינה הזכות להגדרה עצמית של היהודים הישראליים, אך הדגש הוא על השוויון. המפעל הציוני הוא מפעל קולוניאלי שביקש להשתלט על פלסטין ולשלוט בה, אולם גם הבנים של חברה קולוניאלית זכאים לזכויות יסוד, לרבות זכויות קיבוציות במשטר דמוקרטי, ולכן נקבע כי ארץ זו הינה מולדת משותפת לשני הלאומים.
הניסיון של דרום אפריקה מתאים לעניינו. היה ניסוח של צ'רטר למאבק כנגד האפרטהייד, התקיימו דיונים משפטיים והמסקנה הייתה כי הצ'רטר חתר נגד המשטר אך לא הוכח שמנסחיו חתרו לשימוש באלימות לשם הפיכת המשטר, והוא הפך להיות מאוחר יותר חלקה מהמבוא לחוקה.
מדינת ישראל כמדינה יהודית ערבית עדין תהיה המדינה היחידה בעולם שבה עברית שפה רשמית, שהתרבות העברית שלה משגשגת, שהדת היהודית בה מוכרת ומשגשגת, ושמה הוא עברי.
חוק השבות ושלילת זכות השיבה הפלסטינית מבוסס על שלילת עקרון השוויון שלפיו על המדינה להתייחס באופן שווה לכל האינטרסים הלגיטימיים של כלל אזרחיה.
אפשר לטעון כי הלגיטימיות של חוק השבות כחלק ממימוש ההגדרה העצמית של היהודים הישראליים היא מנותקת מסוגיית הפליטים, אבל המאנות הבינלאומיות שבהן עוגנה זכות ההגדרה העצמית עיגנו גם את עקרון איסור ההפליה –כלומר הגדרה עצמית היא לא מכשיר להפליה ודיכוי, הגדרה עצמית ושוויון הן זכויות שאמורות לדור בכפיפה אחת במשטר דמוקרטית. חוק השבות יכול להיות לגיטימי רק אם ייתן מענה שווה לאינטרסים של האזרחים הפלסטינים.
הרהורים לאחר פרסום מסמכי החזון
ההבדל העיקרי בין הצ'רטר הדרום אפריקאי והחוקה הדמוקרטית הוא שהצ'רטר נשען על תפיסה של מדינת כל אזרחיה ואילו החוקה מתייחסת לזכויות קיבוציות – אוטונומיה תרבותית וזכות הווטו. בניסוח החוקה החדשה בדרום אפריקה הזכות הקיבוצית היחידה שהוכרה הייתה השפות הרשמיות.
עולות שאלות האם לא היה עדיף ללכת בכיוון הדרום אפריקאי ולדרוש משטר דמוקרטי בכל פלסטין שייתן מענה לסוגיות ההגדרה העצמית על ידי הספקות במשטר דו לשוני במובנו הרחב? במישור הערכי מדיניות ההפרדה הישראלית היא מדיניות אסורה על פי המשטר הבינלאומי והדרישה לזכויות קיבוציות של האזרחים הפלסטינים היא דרישה המתבססת על עקרון השוויון בין שתי קבוצות הלאום. מסמכי החזון הערביים קבעו את הגבולות הסופיים ובכך נכנעו למצב הפוליטי וליחסי הכוח הקיימים על אף שהיה רצון להתייחס לחזון עתידי המנטרל את יחסי הכוח הקיימים. יכול להיות שהיה מקום להתייחס למשטר חוקתי על לאומי המאפשר קביעת חזון על בסיס זכויות האדם בכל שטח פלסטין ההיסטורית בדומה למשטר האיחוד האירופי.
סיכום
במאמר זה היה ניסיון להסביר כי הליך כינון החוקה הישראלית המוצעת אינו מקיים את עקרון השותפות וכי תוכנה של ההצעה אינו עומד בכללים הנהוגים בעשיית חוקות דמוקרטיות, שכן החוקה מעגנת למעשה את המצב הקיים כיום.
החוקה הדמוקרטית מטעם עדאלה מציגה אתגר אחר לפיו הצעה דמוקרטית יכולה להבטיח הן זכויות שוות לפרט והן זכויות שוות לקבוצות הלאומיות. הצעת החוקה של עדאלה מסווגת את זו הישראלית כלא ראויה לפי כללי זכויות האדם, וכחוקה קולוניאלית ורודנית בהיותה מקיימת משטר של כפייה ושליטה.
דיון על אופי ומהות המשטר החוקתי עשוי להעביר את הדיון לשיח דומה שהיה בדרום אפריקה בתקופת האפרטהייד, לפיו המשטר אינו לגיטימי שכן אינו דמוקרטיות אולם אי הלגיטימיות לא נוגעת לזכויות הלבנים שקיימו את המשטר.
הגיע העת לקיים דיון פתוח סביב הלגיטימיות של המשטר הישראלי כאשר מוסכם שאין מחלוקת סביב שאלת ההגדרה העצמית (של שני העמים). דיון כזה יכול להתעלות מעבר לדיון סביב שתי מדינות או המדינה האחת בשטח פלסטין ויהיה על מהות המשטר הדמוקרטי המדומיין של כלל תושבים בפלסטין ללא קשר למספר המדינות שיוקמו בה, אם בכלל, או לשרטוט גבולות חדש.
