דיני תאגידים: אישור עסקאות עם בעלי שליטה
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
אישור עסקאות עם בעלי שליטה: ההתמודדות של חוק החברות
בחברה בה קיים בעל שליטה, בעיית הנציג מתעוררת כאשר האינטרס של בעל המניות הקטן, מתנגש עם האינטרס של בעל מניות השליטה. מצבים של בעיית נציג בין בעל שליטה ובעלי מניות המיעוט בחברה מתעוררים כאשר החברה עושה עסקים עם בעל השליטה, מפני שהאחרון נמצא משני צידי העסקה ויש לו מצד אחד אינטרס בתור בעל מניות בחברה שהחברה תרוויח מהעסקה, ומצד שני אינטרס של מי שעושה עסקים עם החברה להרוויח על חשבון החברה.
במצב כזה יש חשש שבעל המניות יעדיף למקסם את רווחתו האישית על חשבון רווחתה הכוללת של החברה ויצור עסקה, שאמנם תגרום לחברה הפסד (וגם לו הפסד מסוים בתור בעל מניות), אבל תביא לו רווח בתור צד לעסקה עם החברה, שיעלה בחשבון הכללי על ההפסד שלו בתור בעל מניות מהעסקה. השאלה היא מתי ניתן להגיד שלבעל השליטה יש מספיק עניין אישי בעסקה שיוצר חשש ממשי המצריך הפעלה של מנגנוני ההגנה שבחוק מפני בעיית הנציג שהוא מעורר.
הפרק החמישי לחוק החברות קובע כי עסקאות של בעל שליטה בחברה ציבורית צריכות מנגנון אישור מיוחד.
חוק החברות קובע מנגנון המורכב משני שלבים:
(1) זיהוי אותן עסקאות שלמרות שברגיל אנו רואים בהן עסקאות רגילות, כאשר מדובר בחברה עם בעל שליטה- עסקאות אלו יהיו כפופות לאישור מיוחד.
(2) בחינת אותו הליך של אישור מיוחד- וועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית עם תמיכה של שליש לא נגוע.
בחינת העסקאות המחייבות הליך מיוחד:
סעיף 270(4) אומר לנו מה הן סוגי העסקאות צריכות לעבור את מנגנוני האישור המיוחד ואלו עסקאות יכולות להתקבל במנגנון אישור רגיל. הסעיף מונה שלושה תנאים מצטברים שצריכים להתקיים כדי שעסקה תיחשב כדורשת את אישורו של המנגנון המיוחד בסעיף 275.
§270 (4) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי, לרבות הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה עניין אישי; וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עם קרובו, אם הוא גם נושא משרה בה – באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה – באשר להעסקתו בחברה;
1. חברה ציבורית:
ההגדרה של חברה ציבורית נמצאת בסעיף ההגדרות: "חברה ציבורית" – חברה שמניותיה רשומות למסחר בבורסה או שהוצעו לציבור על פי תשקיף כמשמעותו בחוק ניירות ערך, או שהוצעו לציבור מחוץ לישראל על פי מסמך הצעה לציבור הנדרש לפי הדין מחוץ לישראל, ומוחזקות בידי הציבור"
עסקאות עם בעל שליטה באשכול חברות- כביכול, חברה בת הנשלטת על ידי חברה ציבורית אינה נופלת בהגדרת החברה הציבורית שבחוק החברות. מכאן, שעסקה של חברה בת עם בעל השליטה בחברת האם אינה נופלת בהגדרת העסקה עם בעל שליטה שבחוק החברות, מפני שהגדרה זו חלה רק על עסקאות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה ולא על עסקאות של חברה בת עם בעל השליטה בחברת האם שלה. כמובן, שמצב זה יוצר בעיה מכיוון שמבחינה מהותית בעל השליטה בחברת האם מסוגל לשלוט באופן מהותי גם בחברת הבת דרך שליטתו בחברת האם.
כדי להתגבר על בעיה זו הוציאה הרשות לניירות ניירות ערך חוזר בו היא מפרשת את ההגדרות שבחוק החברות פרשנות תכליתית המחילה אותה גם על מצב בו חברה בת עושה עסקים עם בעל השליטה בחברת האם. מדובר בהמלצה בלבד, אבל כיוון שהרשות משפיעה על חברות ציבוריות הן משתדלות להיענות להמלצה.
פרשנות זו, משמעותה הרמת מסך מדומה שעושה הרשות לניירות ערך בין חברת הבת וחברת האם לצורך עסקאות של חברת הבת עם בעל השליטה בחברת האם. פרשנות זו נעשית לאור המטרה של סעיף 270(4) שבה למנוע את בעיית הנציג המהותית שמעוררות עסקאות שעושות חברות עם מי ששולט בהן, בין אם השליטה היא פורמאלית ובין אם היא מהותית. אולם, פרשנות זו אינה נקייה מספקות. במצב של החזקה מלאה בו מחזיקה החברה האם ב 100% ממניותיה של החברה הבת מדובר בפרשנות טריוויאלית ומובנת מאליה מכיוון שההפרדה בין חברת הבת והאם היא פורמאלית בלבד. אולם, במצב בו אין החזקה מלאה של חברת האם בחברת הבת, וקיימים בעלי מניות ונספים בחברת הבת, ניתן לטעון שיש להשאיר את ההגנה על זכויותיו של בעל מניות המיעוט בחברת הבת לבעלי מניות המיעוט.
2. בעל שליטה:
התנאי הבסיסי והראשון שצריך להתקיים כדי שהעסקה תיחשב לעסקה עם בעל שליטה המצריכה אישור מיוחד הוא, כמובן, שהיא תהיה עם בעל שליטה. הגדרת בעל שליטה– הגדרה זו מתייחסת לבעל שליטה לפי פרק 5 ושונה מהגדרת בעל שליטה, אשר נדונה לעיל, שקיימת בסעיף ההגדרות
§268. בפרק זה, "בעל שליטה" – בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לעניין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.
לצורך פרק 5 קיימת הגדרה מיוחדת של בעל שליטה! אם אני מחזיק ב-30%, ואין מי שמחזיק בלמעלה מ-50%- אחשב לבעל שליטה. האם אני יכול להיות בעל שליטה ב-30% גם לפי ההגדרה הרגילה? כן (לפני מבחן מהותי/ חזקה).
בכל מקרה, ההגדרה שבסעיף 268 אינה גורעת מההגדרה בסעיף ההגדרות אלא מוסיפה עליה חזקה חלוטה, לפיה מי שמחזיק מעל ל 25% ממניות התאגיד הוא בעל שליטה כל עוד אין מי שמחזיק מעל ל 50% ממניות החברה.
לעניין החזקה: "יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש עניין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד". – הם צריכים להיות בעלי אותו אינטרס, אך בשונה מההגדרה בסעיף 1, אין הכרח שיהיה ביניהם הסכם ושיתוף פעולה. כלומר, ההחזקה היא ביחד רק ביחס לאותה עסקה (אד-הוק). לפי לשון החוק, אף אין הכרח שהעניין האישי יהיה זהה. לדוגמא- לאחד יש מגרש שרוצה למכור לחברה, אך בעת הרכישה לקחתי הלוואה מהבנק. גם אותו בעל מגרש וגם הבנק בעלי מניות בחברה ציבורית- לשניהם עניינים אישיים שונים כביכול.
הרעיון הוא לבחון האם לכל אחד מהם יש עניין אישי בעסקה, גם ללא תלות בין העניינים האישיים ביניהם.
3. עסקה חריגה:
§1- סעיף ההגדרות קובע: "עסקה חריגה" – עסקה שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה.
ניתן לראות, כי החוק מציב שלושה תנאים חלופיים שהתקיימותו של כל אחד מהם יכול להפוך את העסקה לעסקה חריגה:
א.היותה של העסקה "מחוץ למהלך העסקים הרגיל";
ב.היותה של העסקה בעלת פוטנציאל להשפיע באופן מהותי על מצב הרווחיות של החברה; זהו התנאי החשוב מבין השלושה. מדובר במבחן כמותי: האם העסקה אינה משמעותית ביחס לנפח הפעילות של החברה? כל עוד מדובר בעסקה שהשלכותיה זניחות אין צורך בהפעלת המנגנון החריג.
ג.היותה של העסקה לא "בתנאי שוק".
הרעיון הכללי מאחורי תנאים אלה נעוץ, כמובן, בשיקולי יעילות. מכיוון שהפעלה של מנגנון האישור המשולש שמחייב חוק החברות לאישור עסקאות של החברה עם בעלי שליטה היא יקרה ומסורבלת, ובפרט החלק של אישור האסיפה הכללית, יהיו עסקאות שעצם אישור העסקה יעלה יותר מכל הפסד פוטנציאלי שאולי היא תגרום.
