סיכום מאמר: יעקב בן-שמש \ זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה, בעקבות בג"ץ חוק האזרחות והכניסה לישראל

סיכום מאמר: יעקב בן-שמש \ זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה, בעקבות בג"ץ חוק האזרחות והכניסה לישראל

יעקב בן-שמש, זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה, בעקבות בג"ץ חוק האזרחות והכניסה לישראל, משפט וממשל י 47 (תשס"ז), 50-64.

מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים

סיכומי מאמרים במדעי המדינה

המאמר דן  בבג"ץ  חוק האזרחות והכניסה לישראל (שהעותרים טענו כי פוגע בזכותם לאיחוד משפחות).

כזכור חוק האזרחות תוקן בשנת 2002 במסגרת הוראת שעה שהתארכה למספר שנים וקבע הסדר חדש לפיו פלסטינים תושבי השטחים לא יקבלו אישור שהייה או תושבות בישראל, באם נישאו לאזרח ישראלי המתגורר בישראל, בכפוף למספר חריגים. ההסדר הקודם, (שעדיין חל על אלו שבני זוגם לא פלסטינים מהשטחים) הוא "נוהל מדורג" הבוחן באופן אינדיבידואלי ולאור מנגנוני ביקורת מתן מעמד חוקי כלשהו לבן הזוג הזר של אזרח ישראלי. המדינה טענה שההסדר החדש  נחוץ משיקולים ביטחוניים, בעקבות הגילוי שמספר פלסטינים מהשטחים ,שהיו מעורבים בפיגועי טרור באינתיפאדה השניה, קיבלו אישור שהייה בישראל מכוח הסדר איחוד משפחות (מדובר ב-26 פלסטינים).

כל שופטי העליון קבעו לראשונה במפורש שהזכות לקיים חיי משפחה (קשר בן זוג ושל ההורים עם ילדיהם) היא זכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם. חשין ונאור, בניגוד ליתר השופטים, סברו שהזכות  החוקתית לחיי משפחה, אינה כוללת בתוכה את הזכות לממש את חיי המשפחה בישראל עם בן הזוג הזר, משום שהיא נמצאת ב"פריפריה" של הזכות וללא "קשר הדוק לכבוד האדם".

בנוגע לזכות החוקתית לשיוויון, השופטים נאור חשין (והצטרף אליהם השופט עדיאל) היו היחידים מבין השופטים שטענו כי החוק החדש לא פוגע בזכותם של ערביי ישראל לשיוויון, שכן מדובר ב"שוני רלוונטי" (כי הרי מבני הזוג הפלסטינים, תושבי השטחים, נשקף סיכון בטחוני מוגבר בהשוואה ליתר בני הזוג הזרים).

האם החוק לתכלית ראוייה? כל השופטים, למעט הסתייגויות של ג'ובראן ופורקצ'יה, הסכימו שתכלית החוק היא בטחונית ולכן ראויה. בן שמש,מצביע על כך שכל השופטים, פרט לשניים אלו, דחו או התעלמו מהתכלית הדמוגרפית הנסתרת של החוק, של שמירה על רוב יהודי. לא רק שהשופטים התעלמו מהתבטאויות של אישי ציבור במהלך הליך החקיקה, אלא גם דחו את הטענה כי החריג בחוק, המאפשר כניסה של אלפי עובדים פלסטינים מידי יום לישראל, יכול ללמד  על התכלית הדמוגרפית שבבסיס החוק (שכן,  אז אין הצדקה למנוע איחוד משפחות). לפי בן שמש, העמדה של פורקצ'יה כי דווקא לבני הזוג הפלסטינים (תושבי השטחים) יש הרבה יותר מה להפסיד ממעורבות בטרור, מאשר עובדים שמגיעים לישראל מידי יום בהיתרים זמניים, הרבה יותר משכנעת מעמדת המדינה (ומשתית הראיות הדלה שהציגה) אשר אומצה ע"י יתר השופטים, לפיה: הסכנה הביטחונית הנשקפת מעובדים פלסטינים יותר קטנה מאלו הנשקפת מבני זוג פלסטינים.

האם החוק  מידתי? כאן מבקר בן שמש, את אימוץ העמדה של המדינה, לפיה תכלית החוק הוא בטחון מרבי, כלומר מטרתו למנוע לחלוטין את הסכנה הבטחונית הנשקפת מבני הזוג הפלסטינים, תושבי השטחים. ומכאן,  גם הקביעה של ביהמ"ש שאין אמצעי שפגיעתו בזכויות פחות, שגוייה (מבחן המידתיות השני).

הנימוקים העקריים שלו: התכלית של החוק לא יכולה למנוע לחלוטין סכנה בטחונית בשל החריגים לחוק (המאפשרים היתרים זמנים, טיפול רפואי וכו..) וכן במדינה דמוקרטית, שרגישה לזכויות אדם, אין לקבל לעולם תכלית טוטאלית של חוק כמו בטחון מרבי. במדינה דמוקרטית,  מול כל תכלית ביטחונית עומדות גם תכליות אחרות. בן שמש מחזק טענתו גם לאור הגישה הידועה של ביהמ"ש, לפיה תמיד יש לפרש חוק לאור כל התכליות שלו. לנוכח זה, טוען שמבחן המידתיות השני (האמצעי הפוגעני פחות) צריך לבחון האם האמצעי שפגיעתו פחותה מגשים "דרגה סבירה של אפקטיביות" ולא "אפקטיביות מרבית" ולכן ביהמ"ש היה צריך לבחון אם קיים אמצעי שפגיעתו פחותה המגשים רק דרגת בטחון סבירה, וספק אם במקרה כזה, החוק החדש היה נקבע כמידתי.

מבחן המידתיות השלישי: כאן המחלוקת נסבה סביב השאלה, האם התוספת בבטחון, שמושגת ע"י ההסדר החדש, שקולה כנגד השלילה הגורפת והמפלה של זכויות היסוד? ששה שופטים (רוב) ענו בשלילה, ביניהם ברק שטען כי תוספת הבטחון, שהאיסור הגורף מביא עמו, אינה מידתית ביחס לנזק שנגרם לחיי המשפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים וכן ש"דמוקרטיה מוותרת על תוספת מסויימת של בטחון כדי להשיג תוספת גדולה לאין שיעור ממנה של חיי משפחה ושוויון". לעומת זאת, חמשת השופטים האחרים  טענו כי באיזון בין התועלת של החוק (בטחון רב יותר והגנה על זכותם של אזרחי ישראל לחיים) לבין הנזק שנגרם (פגיעה בזכות לחיי משפחה), הזכות לחיים של כל אזרחי ישראל עדיפה.

 שאלת הסעד:

על אף על ששופטי הרוב  (כזכור-ברוב של 6) פסקו שהחוק פוגע בזכות לחיי משפחה ולשיוויון ולא מידתי, פסיקתו של השופט לוי, שהכריעה את הכף, הביאה בשורה התחתונה לדחיית העתירות.

ומה הסעד שניתן לעותרים? המלצה למדינה לגבש הסדר שפגיעתו תהיה מצומצמת (בתק' זמן של תשעה חודשים).

לאור הפגיעה הקשה בערבים, אזרחי ישראל, בן שמש מסכם שקשה להצדיק את התוצאה האופרטיבית של פסק הדין.

ביהמ"ש, בניגוד לעתירות אחרות, לא הורה על בטלות מיידית או על בטלות מושעית, (בטלות מושעית- ביטול החוק, תוך השעיית הביטול למשך מספר חודשים) זאת לנוכח המצב הביטחוני והחשש שתהיה לקונה בחוק. במקרה שלנו, ביהמ"ש למעשה המליץ למחוקק לערוך שינויים בחוק (ובפרט להקים מנגנונים חריגים שיאפשרו איחוד משפחות במקרים חריגים שמצדיקים זאת).

תוצאה זו לא דומה לזו של בטלות מושעית ממספר סיבות: לאחר תשעה חודשים גם אם לא יעשה שינוי בחוק, החוק עדיין יהיה בתוקף ואז הנפגעים מההסדר בו יאלצו לשוב לביהמ"ש ואז אם העליון ידון בעתירה בשנית, השופטים לא יהיו מחוייבים לקביעה בבג"ץ זה (כיוון שכזכור העליון לא מחוייב לפסיקות אחרות שלו).

לא רק שהעובדה שביהמ"ש לא נתן סעד של בטלות מושעית, מעידה על זילות של הזכויות החוקתיות ועל פגיעה קשה בשלטון החוק, אלא שכאן הסעד המתאים הוא בטלות ולא בטלות מושעית, משום שלא היה נוצר במקרה שלנו, מצב של לקונה בחוק.

מדוע אין לקונה?

במקרה שלנו הנוהל  המדורג ומנגנוני הביקורת שלו (שההסדר החדש ביטל  לגבי בני זוג פלסטינים) היה חוזר לחול על אזרחים ישראלים שנישאים לפלסטינים תושבי השטחים, זאת בנוסף לשק"ד הכללי שנותן החוק לשר הפנים באשר למתן היתרי שהייה בישראל.

אריסטו על הדבר הכי טוב שיש

מה מניע את הפעולות שלנו, למה אנחנו שואפים לדברים טובים ומהו הטוב הגבוה ביותר שאליו ניתן לשאוף. אריסטו על מה שחשוב בחיים

ללמוד טוב יותר:

לקבל השראה:

להפעיל את הראש:

להשתפר: