סיכום: פרוייקט חוקה בהסכמה – עקרונות יסוד: שבות
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
5. שבות
(א) מדינת ישראל תעודד קיבוץ גלויות והתיישבות יהודים [יהודית] בארץ.
סעיף 5 דן בהעדפת יהודים או אנשים הקשורים לעם היהודי בעליה לישראל. הוא מעלה לרמה החוקתית את עקרון השבות, ללא כל פרטיו על פי המצב המשפטי הקיים. כך, למשל, ההסדרים המוצעים אינם קובעים כי שבות תקנה אזרחות אוטומטית ומיידית לכל עולה. הם משאירים פתח להבחנה בין הזכות לעלות ולחיות בארץ ובין ההתאזרחות. מצד שני, שוב, ההצעות כשלעצמן אינן משנות את המצב המשפטי הקיים. ההפך הוא הנכון, סביר להניח כי הן נדרשות על מנת למנוע תקיפת ההסדרים הקיימים על בסיס ההוראות החוקתיות הכלליות בנוגע לשוויון.
בסעיף קטן (א) יש שימוש בלשון ההכרזה על הקמת המדינה, בעניין פעולה של המדינה לקיבוץ גלויות ולעידוד התיישבות יהודית בישראל. זהו יסוד הנוסף על עקרון השבות, אם כי יהודי שעולה ארצה ממילא זקוק למקום להתיישב בו.
בדיון בוועדה הסתמן כי רוב החברים סברו שמטרה זו היא לגיטימית. יש הסבורים גם כי היא אינה עומדת בסתירה להלכת קעדאן או כל הלכה אחרת. נראה כי זו אף עמדתו של הנשיא ברק, כפי שהיא עולה מכתביו השונים. אין ספק כי ישנה התנגדות חזקה לעקרון השבות מצד המיעוט הערבי, התנגדות שהושמעה בצורה חריפה בדיוני הוועדה. בדרך כלל, התנגדות חזקה של קבוצה גדולה באוכלוסייה צריכה להביא לשקול לא לכלול עקרון זה בחוקה. למרות זאת, הסעיף נכלל בהצעה מפני שהוא הביטוי המוסכם ביותר לאופיה היהודי של המדינה, והוא מקובל במשפט העמים כביטוי מוצדק של הגדרה עצמית לאומית. כאמור, הדבר נחוץ הן בגלל החשיבות הסמלית הגדולה של העקרון והן בשל האפשרות כי הצהרה (הכרחית) על מחוייבות לשוויון בלי העלאה של עקרון השבות לרמה החוקתית עלולה להתפרש כמטילה ספק בחוקתיות של עקרון השבות.
(ב) כל יהודי [גרסה ב': כל בן לעם היהודי] זכאי לעלות ארצה זולת אם קיימת סבירות גבוהה שהמבקש יסכן את שלום הציבור, בריאותו או בטחונו או יפעל נגד המדינה או העם היהודי.
[גרסה ב': ;לעניין זה, "בן לעם היהודי" הוא: (1) ילד של מי שנחשב יהודי; (2) מי שהצטרף לעם היהודי – (א) בדרך של גיור המוכר בקהילות יהודיות; (ב) בדרך אחרת שתוכר בחוק או על פיו;ומנהל אורח חיים יהודי; (3) מי שנרדף בשל היותו נחשב יהודי].
לפי גרסה א' לסעיף קטן (ב), הזכאי על פי ההצעה הוא 'יהודי', ללא הגדרה, ולא בני משפחה שאינם יהודים. העקרון החוקתי משאיר מרווח לחוק שיסדיר את הפרטים. החוקה המוצעת אינה מאמצת את הגדרת "יהודי" שבחוק השבות, התש"י-1950. לכן היא מאפשרת שינוייה של ההגדרה בחקיקה רגילה. ההצעה גם אינה מעניקה הגנה חוקתית להסדר המשפטי הקיים שלפיו יש זכאות לעלייה לקרובי משפחה של יהודי עד דור שלישי ואף כאלה העולים ללא היהודי המקנה להם זיקת עלייה. הזכאות לעלייה על פי ההסדר החוקתי המוצע חלה רק על 'יהודי' ועל בן זוגו וילדיו הקטינים הבאים עמו (סעיף קטן (ג) המוצע).
בנוסף, ניתן לקבוע בהצעה כי ההגנה החוקתית על עקרון השבות חלה רק על מי שהוא יהודי כאשר הוא עולה על מנת להתגורר בישראל ולא על מי שהופך יהודי אחרי שהוא כבר מתגורר בה. אדם יכול כמובן להצטרף לעם היהודי גם לאחר שהגיע לישראל, אולם ההסדר החוקתי אינו משליך מהצטרפות כזו לעניין רכישת מעמד בישראל לאדם או לבני משפחתו. בית המשפט פרש נוסח דומה כמקנה זכות לאזרחות מכוח שבות גם למי שהתגייר לאחר שהיגר לישראל. אם רוצים לשנות הסדר זה יש לעשות זאת בחוק ובחוקה.
ראוי לציין כי הגבלות אלה ביחס למצב המשפטי הקיים עשויות להיות נדרשות על מנת לצמצם את הפגיעה בשוויון הנגזרת מהעדפת יהודים בהגירה לישראל. נראה כי ההצדקות להעדפת בני העם שהמדינה היא מדינת הלאום שלו אינן חלות על קרובי משפחה רחוקים שאינם שייכים בעצמם לאותו לאום או שאין להם זיקה ישירה אליו. ההצדקות האלה תומכות בהעדפה למי שרוצה לחיות במדינת הלאום שלו אך אינן מחייבות הענקת אזרחות מיידית. ראוי כי התאזרחות תכלול מידה של התערות האדם בחברה והיכרות עמה, כפי שנדרש מכל אדם המבקש להתאזרח במדינה אחרת.
בקצרה, הצעה זו מתיישבת עם ההסדר הקיים, אך אינה נותנת לכל מרכיביו עיגון חוקתי. היא מניחה את קביעת ההסדרים בתוך העקרונות החוקתיים למחוקק. ייתכן כי בחירה כזו – הסדר "רזה" שנותן הגנה חוקתית לעקרון גם כאשר ידוע שפרטיו שנויים במחלוקת – היא הדרך היחידה לחוקק חוקה בישראל כיום.
מצד שני, היו רבים שסברו כי המצב הקיים אינו טוב ורצו לשנותו, פוזיטיבית, באמצעות הסדר חוקתי חדש. בדיון הארוך והנוקב שנערך בוועדה הושמעו רעיונות שונים לגבי הסדר חוקי וחוקתי חדש בנושא זה. הם נעו בין בקשה ש'יהודי' לצורך שבות יהיה רק 'יהודי' המוכר ככזה על פי ההלכה ומפרשיה ברבנות הראשית, בעוד בעלי זיקות אחרות ליהדות או לעם היהודי יקבלו הקלות אחרות בהתאזרחות, ובין רצון להכיר כזכאי עלייה בכל מי שרואה עצמו כיהודי ומוכר ככזה על ידי ממסד יהודי מוכר, לרבות ממסדים לא אורתודוקסיים. אלה הן שאלות אידיאולוגיות מרכזיות, שההצעה בגרסה הראשונה אינה נותנת להן מענה מפורש בכוונה תחילה. כאמור, ההיגיון העומד מאחורי גרסה זו הוא עיגון חוקתי של העקרון על כל עמימותו, תוך השארת הקביעה של פרטיו למאבק הפוליטי והציבורי. יש להזכיר כי זה היה גם הניסוח של חוק השבות המקורי. ההגדרה הנוכחית וההרחבה של זכאות העלייה לבני משפחה היתה תוצאת תיקון החוק בשנת 1970 בעקבות הלכת שליט.
גרסה ב' לניסוח עקרון השבות כוללת עיגון בחוקה לא רק של העקרון אלא גם של המבחנים להיות אדם "בן לעם היהודי" באופן המעניק לו 'זכאות לעלייה' על פי עקרון השבות. העקרון הכלול בהצעה אינו זה של המבחן ההלכתי ואף אינו זה של החוק הקיים, לפיו המבחן ל'יהודיות' הוא הלכתי (למעט עניין הגיור) אבל זכאי העלייה אינם חייבים להיות בעלי קשר כלשהו ליהודים, ליהדות או לחלום התקומה של העם היהודי בארצו. הצעה זו מדגימה איך ניתן להעניק עיגון חוקתי מפורט יותר, הכולל בחוקה עצמה תשובה ראשונית ועקרונית לשאלה מי זכאי לעלות לישראל מכוח זיקה לעם היהודי, בלי להתיימר לתת תשובה לשאלה "מיהו יהודי". על פי הצעה זו, זכאות עלייה תינתן למי שיש לו, על פי קביעת המדינה, זיקה מספקת לצורך עלייה והתאזרחות. מי שנחשב יהודי על פי ההלכה הוא כמובן 'בן לעם היהודי', אולם יהיו גם אחרים שיהיו "בנים לעם היהודי" ולכן זכאי עלייה על פי החוקה. (הצעה זו דומה להצעה שגובשה באמנת גביזון-מדן).
(ג) עולה זכאי להביא עמו את בן זוגו ואת ילדיו הקטינים.
(ד) עולה זכאי להתאזרח בישראל מכוח שבות במועד ובתנאים שייקבעו בחוק [או: כפי שייקבע בחוק].
סעיף קטן (ד) מפרש תוצאות אלה של ההימנעות מעיגון חוקתי של כל פרטי ההסדר הקיים, ומדגיש כי ניתן מבחינת החוקה לשנות את המצב הקיים כיום לפיו עולה לארץ זוכה באזרחות אוטומטית ומיידית. הדגשה זו מבוססת על ההנחה כי נכון להבחין בין עלייה וישיבה בארץ ובין רכישת אזרחותה, וכי מותר ונכון להתנות את ההתאזרחות של עולים בתנאים דומים לאלה הנדרשים בהתאזרחות רגילה. המגמה הכללית של הצמצום בהגנה החוקתית היא לפתוח פתח לאפשרות שהסדרי התאזרחות בישראל יהיו דומים יותר משהם בהווה בין זכאי עלייה על פי חוק השבות ומי שמבקש להתאזרח בישראל שלא במסגרת אותו חוק. יתרונו של יהודי ובני משפחתו הקרובים ימשיך להיות בכך שתהיה להם זכות להיכנס לארץ ולהתיישב בה, וכי התאזרחותם לא תהיה תלויה בשיקול דעתו של שר הפנים, אך לצורך רכישת אזרחות יצטרכו גם הם לעמוד בדרישות הדומות לאלו החלות על מתאזרחים אחרים.
הצעה נוספת הוגשה על ידי הרב שמואל יעקובוביץ:
(א) שערי מדינת ישראל יהיו פתוחים לעולם לפני העם היהודי והנלווים אליו.
(ב) מבחן ההשתייכות ל"עם היהודי והנלווים אליו" לצורך כניסה לארץ ולצורך קבלת אזרחות ישראלית הוא בקיום קשר עמוק עם העם היהודי, אשר יש עמו מחויבות קבועה לשלומו ולקיומו של העם, או בהוכחת כוונה אמיתית לקיים קשר כזה לאורך זמן, וכפי שייקבע בחוק הכנסת או בתקנות שיותקנו על ידי ראש הממשלה.
הצעה זו כוללת דרך חדשה לעקוף את הבעיה הסבוכה של המדינה כמגדירה מחדש "מיהו יהודי". דברי ההסבר של הרב יעקובוביץ מדברים בעד עצמם:
חוק השבות מאשש את המחויבות המיוחדת של מדינת ישראל כלפי העם היהודי, ובתוך כך, הוא אמור גם להבטיח את זהותה היהודית של המדינה. אלה מטרות חשובות ביותר. אולם, החוק בגרסתו הנוכחית, שמעניק לכל יהודי ולבני משפחתו (עד לנכדים שאחד מסביהם היה יהודי) זכות עלייה לארץ (ובעקבות זאת, על פי חוק האזרחות, התשי"ב-1952, את זכות קבלת האזרחות הישראלית), יוצר קשיים מרחיקי-לכת בשני היבטים:
א. הוא מכניס את המדינה ומוסדותיה (הכנסת, הממשלה ובית המשפט) לכלל צורך להגדיר מיהו "יהודי", דבר שהוא לדעת רבים מחוץ לסמכותם ושגורם למחלוקות קשות ביותר בעם ישראל.
ב. הוא פותח פתח רחב לעלייה ארצה של רבים מאד שאינם מרגישים כל מחויבות שהיא כלפי העם היהודי, דבר שפוגע בזהות המגובשת ובסולידאריות הפנימית של המדינה. שני הליקויים האלה בחוק השבות מערערים את שלומו הפנימי של העם היהודי וחותרים בכך מתחת למטרות החוק עצמו.
לפי ההצעה דלעיל, יונח בסיס בחקיקת-יסוד של המדינה לקיים את מחויבות המדינה ל"עם היהודי" (כהגדרתו הקולקטיבית, שכמעט ואין המחלוקות תופסות בה), מבלי צורך לחרוג מעבר להגדרות אזרחיות-מעשיות בהגדרת ההשתייכות לעם. יחד עם זאת, ההצעה גם מכוונת להגביל את הענקת זכויות השבות למי שמזדהים באופן אמיתי עם העם היהודי, גם אם אינם חייבים להיות דווקא יהודים בעצמם.
מעתה, גם אם יהיו ויכוחים – ומן הסתם יהיו כאלה – לגבי הרחבת או הצרת חלות החוק על פי מבחנים פרטניים שונים, יהיו אלה ויכוחים אזרחיים-מעשיים גרידא, כיאה לנדון הנתון בידי זרועות שלטונה של המדינה, ולא ויכוחים דתיים או אידיאולוגיים.
סוגיות בנושאי החוקה בישראל:
שבות
