דיני תאגידים: הכרעה באישור עסקה שיש לבעל השליטה עניין בה
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
בכל מקרה של אישור עסקאות עם בעלי שליטה ובייחוד במקרים של עסקה שיש לבעל השליטה עניין בה ישנן מספר שאלות משפטיות.
אם אני רוצה להיות בסדר, אך מוטל עלי (כמנכ"ל/יו"ר דירקטוריון) לסווג באסיפה את בעלי המניות- כיצד עלי לפעול?
סיווג כל מי שיש לו זיקה מסוימת כבעל עניין אישי אינו יעיל- ס' 275(א)(3)(ב) אומר כי אם נפסלים יותר מידי אנשים ויש יותר מידיי מתנגדים- אם אינם יותר מאחוז אז ההצבעה עוברת (רציונאל: התמודדות עם פסילה של יותר מידי אנשים).
הבעיה: סחטנות מצד המיעוט שתמנע ביצוע עסקה טובה. ייתכן גם שעסקה לא טובה תאושר, אם בעצם מי שבעל השליטה יודע שיתנגד- אזי הוא מסווג אותו כבעל עניין אישי ומפחית את המתנגדים וכך מצליח להעביר את העסקה (ע"י הקטנת השליש).
– שאלת מדיניות: התפיסה של סיווג יתר של בעלי עניין אישי יכולה אם כן לפגוע בבעלי מניות המיעוט.
– שאלה משפטית: מה קורה אם שחקן מגיע להחלטה שיש לו אינטרס לאשר עסקה, אך בהצבעה מצביע נגד. האם זה מרפא את העניין האישי שלו? לכאורה החשש הוא לא להעביר עסקה שאינה כדאית ולכן אם בעל מניות אומר שלא יתמוך בעסקה, למה לפסול אותו? השאלה היא האם יש להוציא מישהו מההצבעה בכל פעם שיש עניין אישי, או לחכות ולראות את ההצבעה (כי אם מצביע נגד אזי לכאורה אין בעיה).
– בחינה פרטנית: מה הבעיה במשטר לפיו נבדוק כל בעל מניות כדי לבחון את האינטרס האמיתי שלו בעסקה? נניח בעל מניות שיש לו אופציית put שלא מבעל השליטה (גופים מוסדיים שמשקיעים בחברה אך חותמים על עסקאות שבאמת מוציאות את הסיכון). כלומר, הצבעה ללא כל אינטרס כלכלי אמיתי. האם שחקן כזה (שברור שתמיד יטה לאופציה המסוכנת שכן רק יכולה להטיב עמו אך לא להרע את מצבו) צריך להיפסל?
אחת הבעיות היא שבחינה ספציפית של כל בעל מניות אינה ישימה פרקטית. בנוסף, העניין פוגע בזכות הקניין של בעלי המניות (ככל שנגביל אותה יותר אז נשיג את המטרה של מניעת ניגודי עניינים).
מדוע לשלול את הזכות להשפיע? אם מדובר בבעל שליטה, שיוכל ליזום עסקאות שיפגעו בחברה, יש הצדקה לשלול את זכותו להצביע. אולם אם מדובר בבעל מניות מיעוט- למה להגביל? התשובה היא בבחינת השאלה- עד כמה אנו רוצים להגביל את השוק החופשי?
ולכן, לשאלה איך בדיוק סופרים את שליש בעלי המניות ללא עניין אישי- במישור העקרוני יש פסיקה בנושא (אייזנברג: מבחן של זיקה עודפת+ עוצמה). אולם גם בהקשר זה יש שאלות של ההשלכות של הסכמי הצבעה / אופציית put.
הרשות לני"ע, גם במקרים שאינם נוגעים באינטרס הישיר של בעל השליטה, נוטה להתערב. אם יש עסקה בין חברת בת וחברת אם ויש לך יותר מניות בחברת האם מאשר בחברת הבת- קמה חזקה לפיה יש לך עניין אישי באישור עסקה בחברת האם. זה תקף לכל מצב שבו יש לך החזקות צולבות. (זהו מבחן טכני אותו קבעה הרשות לקביעת עניין אישי- מבחן לפי אחוז ההחזקה במניות החב' האם לעומת ההחזקה בחב' הבת).
מעבר לשאלת העניין האישי, שהיא החלטה ברמת הסיווג, ישנם כלים נוספים:
o לגבי מי שיש לו יכולת הכרעה: מוטלת עליו חובת הגינות. כלומר- ניתן לא לסווג ולשלול השתתפותו, אלא אח"כ לבחון זאת לאור מבחן ההגינות.
o לגבי מי שאין לו יכולת הכרעה: קיימת חובת תום לב.
מדוע ישנה דרישה דווקא לשליש בעלי מניות לא נגועים?
מדוע רוב רגיל לא מספיק?
השליש נובע מהרצון לאזן בין סחטנות בעלי מניות המיעוט שירצו טובות הנאה אישיות בתמורה לכוח שלהם. יש חברות בהן המיעוט יכול להיות מיעוט מפוזר, אך יש חברות בהן המיעוט הם בעלי מניות דומיננטיים (מחזיקים 10% וכד'). מיעוט גדול כזה יכול להיות קריטי, כי בעה"ש צריך אותו בשביל ה1/3. החשש הוא שבעה"ש יציע טובות הנאה לבעל מניות המיעוט הדומיננטי כדי שיאשר את העסקה.
מאידך ניתן לומר, שבהנחה ויש תופעות של סחטנות, קיימים מכשירים אחרים להתמודד איתה, כגון: חובות תו"ל / חובת הגינות, ע"י פנייה לביהמ"ש.
המשמעות הפרקטית של דרישת השליש היא הגברת היכולת להעביר עסקאות (יכולת גבוהה יותר מאשר אם הייתה דרישה לחצי).
כיום ישנה הצעה להעלות את הדרישה לחצי, מהטענה שחלק גדול מהשחקנים שכן מגיעים לאסיפה הכללית הם המשקיעים המוסדיים (שחייבים עפ"י החוק להגיע להצבעה של בעלי עניין (§77 לחוק). משקיעים אלו הם שקופים ולכן החשש לסחטנות אצלם קטן יותר ופחות דרמטי. פרוקצ'יה לא חושש מהסחטנות. הוא מתנגד לתיקון של החוק לאור החשש מטעות. לטענתו יש בעיה עם קבלת ההחלטות של המוסדיים מאחר והם חוששים מתביעות ומביקורת חריפה. ולכן המוסדיים פוחדים ותמיד יצביעו נגד במידה ויש להם ספק. חמדני לא מסכים עם פורקצ'יה ואומר שבפועל זה לא נכון שהם מצביעים נגד יותר מדי פעמים, והוא בעד העלאת הרוב הדרוש לחצי.
מנגנון אפשרי נוסף הוא כפיית אישור עסקה גם ללא שליש באישור של ביהמ"ש, אם העסקה באמת טובה. העמדה של החוק בישראל משקף הכרעה ערכית לפיה רוב עסקאות בלעי שליטה הן בסדר, אולם התפיסה הנכונה היא כי רוב עסקאות בעלי עניין הן בחזקת נאשמות כל עוד לא הוכח אחרת. בן אדם שרוצה לקחת חברה ולהפוך אותה לציבורית כדי לעשות עסקאות עם עצמו, אולי עדיף שמראש תישאר בגדר חברה פרטית.
חשוב לחדד את המקרה בו יש לבעל מניות עניין אישי שלילי: אינטרס מובהק שלא תאושר העסקה שלכאורה לפי החוק אינו נכנס לגדר הסעיף, לעומת מצב בו כאשר בוחנים את האינטרסים שלי מלכתחילה יש לי עניין אישי, אך כשבפועל אני מודיע שאני הולך להתנגד. (ר' עבודה מס' 2).
