דיני תאגידים: ביקורת שיפוטית בעניין בעלי שליטה
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
מנגנון נוסף לפסילת עסקה בגין עניין אישי (ראה: עסקה שיש לבעל השליטה עניין בה), יכול להיות בית המשפט. החוק קובע כי גם אם אושרה עסקה היא אינה בהכרח תקיפה, אלא אם היא לטובת החברה. מנגנון האישורים הוא תנאי הכרחי אך לא מספיק.
"טובת החברה": יש הסבורים שגם אם העסקה לא לטובת החברה, אך לא פוגעת בה, אזי העסקה תקפה. יש כיום הצעה לשנות את לשון החוק. הרעיון הכללי הוא עסקה שאינה מביאה את החברה להשאת רווחים. במקרה שכזה ניתן לפנות לביהמ"ש ולטעון שהעסקה נוגדת את טובת החברה. (בפועל- כמעט ולא קורה).
האם תביעה שכזו הינה עילת תביעה עצמאית? זוהי שאלה ללא תשובה ברורה. כנראה שלא מדובר בעילת תביעה עצמאית ומספקת, ולכן יש לתבוע בעילה מקובלת כמו קיפוח או הפרת חובת זהירות / אמוניםשל נושא משרה (בעת מתן האישור של הדירקטוריון). נראה כי עילת חובת האמונים לא רלוונטית מאחר ומדובר בעצם היות דירקטור שנבחר מטעם בעל השליטה שרוצה להעביר את העסקה. אם כן חובת הזהירות היא הרלוונטית, וכל עוד הוכיח נושא המשרה שהתקיים הליך אישור כדין, אזי יוחל כלל שיקול הדעת העסקי. יש הרגשה שחובת הזהירות היא בעייתית כי בסופו של דבר אם תוטל החובה אזי מי שיאשר את השיפוי/ביטוח היא האסיפה הכללית שמורכבת בעצם מבעלי השליטה. ניתן אולי להטיל הפרה של החובה רק לצורך ביטול העסקה ולא לצורך הטלת פיצויים. האם יש מצב בו דירקטור יכול להפר את חובת אמונים בכל זאת? הנטייה היא שצריכה להיות זיקה עודפת מעבר לעובדה שבעל השליטה מינה אותך- קשרים עסקיים, טובת הנאה וכל קונפליקט משמעותי שאינו נובע מעצם המינוי גרידא. גם בישראל יש לכך ביטוי בס' 278: דירקטור עם עניין אישי אינו יכול להשתתף בהצעה ולהצביע. נראה שהפרשנות הנכונה היא ביחס לזיקה עודפת, ולא מעצם המינוי שחל על כולם. דירקטור חיצוניים, כמי שיש להם מבחני אי-תלות, ככה"נ לא יוכרו כמפרים חובת אמונים/בעלי עניין אישי. עילת תביעה נוספת היא חובת ההגינות של בעל השליטה, שהפר אותו בעל שליטה בעצם עשיית עסקה שאינה לטובת החברה. נראה כי זהו מקרה קלאסי שכן כל טיעוני זכות הקניין ואינטרס עסקי לגיטימי לא חלים במצב בו בעל שליטה עושה עסקה לרעת החברה. לא נראה הגיוני להטיל אחריות רק על הדירקטורים, ולא על בעל השליטה. ולכן: עסקה של בעל שליטה שלא לטובת החברהß הפרת חובת הגינות.
הגישה בארה"ב:
פס"ד קאן: כאשר ביהמ"ש בא לבחון החלטה של דירקטוריון לאישור עסקה, האם חל כלל שיקול הדעת העסקי?
לאחר שעוברים את המסננת של סינקלייר (לא כל עסקה של בעל שליטה היא עסקה בעייתית), ביהמ"ש נמנע מלנתח את העסקה לפי כלל שיקול הדעת העסקי, אלא לפי מבחן ההגינות המלאה- "הליך הוגן במחיר הוגן":
– המבחן מעביר את הנטל מהתובע לנתבע להוכיח שהעסקה הוגנת ולטובת החברה.
– בעל השליטה יכול להעביר את הנטל חזרה לתובע במצב בו מראים שהוקמה וועדה של דירקטוריון בלתי תלויה, בה כולם דירקטור חיצוניים (לאף אחד אין זיקה). על הוועדה, מעבר להיעדר התלות שלה, לנהל מו"מ שעליו לדמות מו"מ בתנאי שוק. לצורך כך הוועדה צריכה שיהיה לה מידע / מומחיות / יועצים וכו'.
באותה פרשה הייעוץ המשפטי שקיבלה הוועדה היה חשוד כי עו"ד הגיע אליהם בהמלצה של היועץ המשפטי של החברה, שהוא לעצמו אינו עצמאי. היועצים הפיננסים עשו עבודה הקשורה לבעל השליטה, לא היה מו"מ אפקטיבי כי הדירקטורים לא הגיעו לישיבות ולא נכנסו לעומקו של החומרß הוועדה הבלתי תלויה לא עזרה לבעל השליטה להחזיר את הנטל לתובעים, ולכן תביעתם התקבלה.
ביהמ"ש מציין שיש אופציה נוספת- אישור של רוב מקרב בעלי מניות המיעוט. אלו הכלים המאפיינים את ארה"ב כדי למנוע בחינה דקדקנית של ביהמ"ש וחזרה לכלל שהנטל הוא על התובעים, עדיין במסגרת כלל מבחן ההגינות המלאה. ביהמ"ש מסביר שעדיין לא חוזרים לכלל שיקול הדעת העסקי שכן מנגנונים אלו אינם אפקטיביים באופן מלא, ויש בעסקאות אלו "חשש מתמיד לכפייה", שלא מתבטל לחלוטין אם נעשה שימוש במנגנונים אלו.
אם כן בארה"ב, ביהמ"ש מנתח את העסקה הנידונה לפרטיה לפי מבחן ההגינות.
הגישה בישראל:
פס"ד נצבא: עסקה שיש בה ניגוד עניינים של אגד. מצד אחד ייצגו את המוכרים ומצד שני ייצגו את הקונים. השאלה היא מה תהיה גישת בית המשפט בעסקאות כאלו?
השופטת נאור (רוב): גם אם נפלו פגמים בהליך- חריגה מסמכות וניגוד עניינים- זה עדיין לא משנה כי גם אם נלך לפי הפרשנות הכי מחמירה העסקה קיבלה את כל האישורים הנדרשים. מה שיש לבחון זה רק אם העסקה היא לטובת החברה (והיא סבורה שבמ"ד מתקיימת דרישה זו).
השופט ברק (מיעוט): דוגל בשיטה שקיימת בארה"ב- יש ללכת בשיטת העברת הנטל- על הנתבעים להוכיח הגינות העסקה.
למה לברק ללכת לשיטה האמריקאית ולהתעלם מהעבודה שאנו מקדימים אותם בכך שיש לנו בחוק מנגנונים להתמודדות עם עסקאות ניגוד עניינים ואין הכרח שביהמ"ש עצמו יבחן את העסקה לגופה? כלומר, המחוקק כבר חשב על זה ויצר מנגנונים שאם נתקיימו אזי לכאורה הבעיה נתרפאה.
בד"כ מגיעה לוועדת הביקורת עסקה לאחר שכבר כל תנאיה כבר נסגרו, ועליה רק לאשר אותה. יש בכך בעיה, שלכאורה האישור הוא רק לאחר ניהול המו"מ, והוועדה לא יודעת האם היה פתרון טוב יותר. בשיטה האמריקאית בודקים אם התקבלה העסקה הכי טובה שניתן היה לקבל (מקסום רווח). בשיטה הישראלית, די בכך שהעסקה שנבחרה היא טובה גם אם אינה הטובה ביותר (ברק אומר שלא הוכחו ניסיונות למכור את החברה במחיר גבוה יותר).
כלומר, לפי ברק, הבחינה אינה רק האם התקבלה עסקה הגיונית ולגיטימית, אלא גם אם התקבלה העסקה הטובה ביותר שניתן היה להשיג. (ניתן לבחון זאת על ידי סקר שוק/מכרז או להוכיח שנוהל מו"מ בין צדדים מופרדים לחלוטין שמוכיח שהיה ניסיון להוריד את המחיר ולהטיב בתנאי העסקה).
הבעיה בגישת ברק היא שלביהמ"ש אין באמת כלים לבדוק מהותית האם עסקה היא טובה או לא. אלא הוא צריך להכריע בין עמדות של מומחים שונים. ברק נצמד למודל הקיים בדלוור לפיו אין מנגנונים קבועים בחוק, והכל נקבע לפי ביקורת שיפוטית, אולם בארץ המנגנונים קיימים.
לסיכום, ההסדר בחוק שותק לעניין המו"מ (כמו בארה"ב), ומעבר לכך- גם אם וועדת הביקורת צריכה שיהיו בה דירקטור חיצוניים, עדיין יש בה שחקנים שתלויים באופן מובהק בבעל השליטה. לכן, התפיסה של ברק אינה נכונה לפי החוק, שהוא מדגיש את חשיבות המו"מ.
ולכן, לעניין הביקורת השיפוטית על עסקאות בעלי עניין- אין בפסיקה תשובה ברורה לגבי השאלה האם בתי המשפט בישראל יאמצו את המודל האמריקאי, לפיו מעבר לדרישות הקבועות בחוק החברות, צריך עדיין לבחון את הליך המו"מ. עמדת הרוב לכאורה לפי נאור היא כי הליכי האישור מספיקים ואין הכרח גם להליכים הקודמים להם. אך גם היא מגלה נכונות ללכת ולבחון לעומק את השאלה האם העסקה היא לטובתה חברה או לאו, שזה בעייתי כשלעצמו- מאחר וזהו אינו מנגנון ריאלי שיכול לעבוד ביחס לכל עסקה ועסקה.
