דיני תאגידים: עסקה שיש לבעל השליטה עניין בה
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
אם הגדרנו עסקה מסוימת כ"עסקה חריגה עם בעל שליטה" (ראה: אישור עסקאות עם בעלי שליטה), על אותה העסקה לעבור את אישור המנגנון המשולש שקבוע בחוק החברות (ועדת ביקורת, דירקטוריון, אסיפה). מנגנון זה, כאמור, נועד למנוע מצבים בהם בעל השליטה מנצל את כוחו בחברה כדי לגרום לה להתקשר עמו בעסקאות שיטיבו עמו וירעו עם החברה.אולם, החשש מפני ניצול כוחו של בעל החברה כדי לגרום לחברה להתקשר בעסקאות שמטיבות איתו אך מרעות עם החברה אינו מתמצה במקרים בהם החברה מתקשרת ישירות עם בעל החברה. השאלות המעניינות מתעוררות במקרים בהם יש
עסקה של בעל שליטה במסגרת עניין אישי:
עלינו לבחון מהו "עניין אישי"?
המחוקק השתמש במינוח של "עניין אישי" כדי להפריד בין עניין אישי לעניין רגיל. "עניין אישי" מוגדר בסעיף ההגדרות כ: "עניין אישי" – עניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה, לרבות עניין אישי של קרובו ושל תאגיד אחר שהוא או קרובו הם בעלי עניין בו, ולמעט עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה".
ניתן לראות, כי ההגדרה שבחוק החברות היא הגדרה על דרך השלילה לפיה עניין אישי הוא כל עניין שאינו עניין הנובע מעצם ההחזקה במניות. הפסיקה הכירה במבחן הזיקה העודפת– כל אינטרס שיש לך מלבד היותך בעל מניות רגיל. (פרשת אלגור)
כל אינטרס בנוסף לאינטרס זה הוא עניין אישי, כאשר יש לבחון את משקל הזיקה- העליון באייזנברג קבע כי לא די בזיקה עודפת אלא יש לבחון זאת במידתיות- עד כמה היא באמת יכולה להשפיע על ההחלטות?
המחוקק הישראלי בחר לעשות שימוש במונח זה כדי לתאר 3 סיטואציות שונות, שהמבחנים לגביהן שונים:
(1) עניין אישי של בעל שליטה הרלוונטי לבחינת העסקה (§270(4))
(2) עניין אישי של נושא משרה- דירקטוריון הדן בעסקאות עם עניין אישי לא ישתתף
(3) בעלי מניות המיעוט שצריכים לאשר- §275
בארצות הברית, ההלכה הנוהגת בשאלות ניגוד העניינים שמצוי בו בעל שליטה המנצל את כוחו להורות לחברה לבצע פעולות שאינן התקשרות ישירה עמו נקבעה בפרשת סינקלר –
דובר על חברת "סינקלייר" העולמית (חברת אם) ששלטה בחברת "סיקלייר וונצואלה" (החברה הבת) וחילקה כל כסף פנוי בחברת הבת בתור דיווידנד, כדי שתוחל להשקיע כספים אלו בפרויקטים אחרים שהיו לה בעולם, ולא הייתה מעוניינת לאפשר לחברה בוונצואלה להתפתח.
הטענה אם כן- חלוקת הדיווידנדים נעשתה מתוך עניין אישי- בעלי מניות המיעוט רצו שהחברה תשתמש בכסף כדי להתפתח. מטרתו של בעל השליטה לחלק את רווחי חברת הבת באופן כה עקבי הייתה לייבש את החברה הבת ולפתח את החברה שלו.
הפסיקה בעצם בוחנת את המהלך דרך מבחן ההגינות. השאלה כלומר היא כיצד בכלל ביהמ"ש צריך לבחון את העסקה- דרך כלל שיקול הדעת העסקי, או דרך בחינת עסקה של בעל שליטה המחויבת בביקורת חריפה יותר.
ביהמ"ש אומר כי בד"כ, בעסקאות של חברת אם עם חברת בת, באמת נכפיף את העסקה למבחן הגינות פנימית. אולם במקרה זה נלך לפי כלל שיקול הדעת העסקי- לא מספיק להראות עסקה עם בעל שליטה, יש להראות אלמנט מסוים של חוסר שוויוניות או עניין אישי. במקרה זה כל אחד קיבל דיווידנד ביחס לשיעור אחזקותיו, ולכן- המניע של בעל השליטה כלל אינו מעניין את ביהמ"ש- לא נכנס לבחון כלל האם המניע פסול כל עוד החלוקה שוויונית.
מה שבית המשפט האמריקני בעניין Sinclairאומר, למעשה, שלא מעניין אותו מה האינטרס שעומד לבעל השליטה מאחורי חלוקת הדיווידנד כל עוד הדיווידנד עצמו עומד בכללים שנקבעו בחוק לחלוקת דיווידנד. כלומר, שאקט של חלוקת דיווידנד נתון רק לעילות הביקורת של חובת הזהירות והאמונים אך לא חלה עליו עילת ניגוד העניינים.
פס"ד זה נחשב למנחה בארה"ב, בשאלה מתי יתייחסו לעסקה עם בעל שליטה כעסקה המחייבת התייחסות נפרדת.
נניח כיום בישראל, במצב הבעייתי קיימת חברת אם ציבורית וחברת בת פרטית (בשליטה לא מלאה). חברת האם צריכה להשיב כסף לנושים שלה- הנפיקה אג"ח אך מסתבר כי המקור היחיד שדרכו תוכל להשיב את הכסף היא ע"י חלוקת דיווידנד מחברת הבת. דירקטוריון חברת הבת מתכנס, שיש בו ייצוג נכבד של עובדי חברת האם (+דירקטור חיצוניים) ומתכנס דיון לחלוקת דיווידנד במטרה להעניק לחברת האם את האפשרות להשיב החוב. גם אם זה עומד במבחני החלוקה, בעלי המניות של המיעוט יכולים לטעון כנגד המהלך- לקיחת רווחים של החברה, ועוד בתקופת שפל בשוק, האם ניתן לראות בעסקה כעסקה עם בעל שליטה?
זאת הסיבה אם כן, שהחוק קובע דרישה לאישור רק של עסקה חריגה.
המחוקק אם כן מקל בשני מישורים:
(1) דרישה לעסקה חריגה
(2) תקנון ההקלות שקובעות מצבים בהם אין צורך לאשר בהליך מיוחד עסקאות.
אילו עסקאות אכן נופלות במסננת של עסקאות שמצריכות אישור מיוחד?
השלב הראשון– האם העסקה בכלל צריכה אישור מיוחד 270(4)? הסעיף מכיל מספר חלופות ואנו דיברנו על 2 מרכזיות:
- עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה
- עסקה חריגה של חברה ציבורית שלבעל השליטה יש עניין אישי.
o הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה עניין אישי
o התקשרות חברה ציבורית עם בעל שליטה/ קרובו של בעל השליטה
o התקשרות ביחס לתנאי כהונה של בעל שליטה שהוא גם נושא משרה
o ס' 262(ב)- בעל שליטה+נושא משרה
נחזור לפרשת סינקלייר– בעלי מניות המיעוט טענו כי חלוקת דיווידנד צריכה להיבחן במשקפיים של עסקה הנעשית תוך כדי ניגוד עניינים, גם אם החלוקה שוויונית, מכיוון שהשיקולים של הדירקטוריון בחברת הבת נגועים בעניין אישי.
ביהמ"ש אמר כי הוא מתייחס רק לשאלה האם החלוקה שוויונית, ולא בוחן את המטרה מאחורי החלוקה. אולם, ביהמ"ש יודע שבעלי מניות המיעוט נפגעים מהחלוקה כי הסיבה שהם משקיעים בחברה היא שהחברה תתפתח ותשיא רווחים, ובתקווה שייעשה השימוש הטוב ביותר בכסף (התרחבות החברה הבת במקרה זה). הקונפליקט של בעלי שליטה שמעוניינים לעצור את התפתחות חברת הבת כדי להשיב חובות של חברת האם ריאלי בעיקר בימים אלו, ואף חריף יותר- שכן אם חברת הבת בעוד חודש תיאלץ לגייס כסף זה יהיה יקר ומסובך. חשוב לזכור שלא מדובר סתם בסכסוך עסקי, אלא בניגוד עניינים בין החברה לבין בעל השליטה בה.
אם כן, מדוע בתי משפט שמוחזקים כמי שמבינים את המהות הכלכלית של הסכסוכים בהם דנים, ומבינים בדיוק את מה שמעניין את בעלי מניות המיעוט, עדיין קבעו שאין להתערב?
במידה וביהמ"ש היה מנתח את פרשת סינקלייר, וכל מקרה עתידי, ובוחן האם בכל מקרה של חלוקת דיווידנד יש לבעל השליטה עניין אישי (אינטרס השונה מבעלי המניות כקבוצה) הרי שבכל עסקה של חלוקת דיווידנד ניתן להצביע על אינטרס של בעל השליטה לחלוקה- צורך בכסף, קבלת הלוואה מהחברה להשקעה נוספת בחברה אחרת (שכיח בישראל). בד"כ, לאחר קניית שליטה נראה בעיתון כי חברה משלמת דיווידנד לבעל השליטה כדי שיוכל להשיב את ההלוואה. לכן, בחינה זו היא כמעין טיעון של ביהמ"ש לפיו קיימים ניגודי עניינים בין בעלי מניות המיעוט ובעל השליטה אך הם אינהרנטיים וקיימים תמיד. לפיכך, נדמה שבחינה זו אינה הדרך הנכונה להתמודד עם חלוקת דיווידנד. בחינה של חלוקת דיווידנד כיוצרת מצב של ניגוד עניינים המחייב הליך אישור מיוחד תהיה יקרה, בלתי יעילה ותוביל לכך שבפועל החלטות לדיווידנד יתקבלו ע"י בעלי מניות המיעוט ולא על-ידי בעל השליטה. עלינו לבחון עד כמה החשש של חלוקת דיווידנד ממניעים פסולים פוגע ומשמעותי עבור בעלי מניות המיעוט.
בפרשת סינקלייר, בכל זאת יש הגנה לבעלי מניות המיעוט- לכאורה הדירקטורים שמקבלים את ההחלטה על החלוקה, צריכים עדיין לקבל אותם משיקולים של טובת החברה. השאלה היא עד כמה אחריות זו מבחינה פרקטית חושפת אותם לסנקציות? נראה שבמידה מוטעה בלבד שכן בכל מקרה יחול כלל שיקול הדעת העסקי.
נחזור לשאלת בחינת עניין אישי של בעל שליטה בחלוקת דיווידנד:
האם לבעל השליטה זיקה אישית עודפת? חלוקת דיווידנד מהווה מצב לא פשוט- קשה להצביע על אינטרס מיוחד של בעל שליטה ביחס ליתר בעלי המניות- דיווידנד בהגדרה איננה עסקה בתנאי שוק. אם נבחן את העסקה במשקפיים של טובת החברה גרידא, לכאורה- טובת החברה כאישיות משפטית היא לא לחלק דיווידנד- לצבור רווחיה ולהתפתח. לכן, מקרה של חלוקת דיווידנד הינו בעייתי ליישום מבחן הזיקה העודפת. בדין הישראלי, במקרים בהם בעל שליטה בחברה ניצל את כוחו כדי לגרום לחברה לחלק דיווידנד נהגה גישה הדומה לזו שהוצגה לפי הלכת Sinclair לפיה, את חלוקת הדיווידנד ניתן לתקוף מכוח עילות חובת הזהירות והאמונים אך לא מכוח עילת ניגוד העניינים. אולם, בפרשת ירדן קבע ביהמ"ש המחוזי בחיפה הלכה חדשה ושונה מזו שהייתה נהוגה עד כה – כי אקט של חלוקת דיווידנד בידי החברה נתון לביקורת שיפוטית לפי עילת ניגוד העניינים ולא רק בעילות חובת הזהירות והאמונים.
למרות שבפסק הדין לא דובר בחברה ציבורית ניתן להקיש ממנו גם לחברה ציבורית וכמובן השאלה שמתעוררת בעניין הלכת ירדן היא אותה שאלה המתעוררת לגבי כל הלכה חדשה, והיא עד כמה רחב ניתן לפרש אותה..
פס"ד בירדן היה נתון לביקורת רבה שכן, בחינה של כל דיווידנד וסיבת חלוקתו כעסקה שמצריכה אישור מיוחד משנה את המצב המשפטי בישראל מהלכת סינקלייר. ואכן, הפרשנות השלטת בשוק כיום היא שהלכת ירדן לא שינתה את ההלכה לפיה חלוקת דיווידנד שוויונית אינה נתונה לעילת ניגוד העניינים וכיום קיימות עסקאות רבות בהן נעשה המהלך שנעשה בפסק דין ירדן, בו אדם רוכש שליטה בחברה וממן את הרכישה באמצעות דיווידנד אותו הוא מחלק, ולמעשה רוכש את החברה בכסף של עצמה.[1]
בהגדרת עניין אישי, שאיננה שימושית (רחבה מידי), כתוב- "למעט עניין אישי כבעל מניות". המשמעות איננה ברורה. כך למשל,
רכישה עצמית- לחברה יש כסף בקופה והיא מעוניינת להשיב חלק מחובותיה למשקיעים אך לא בצורה של חלוקת דיווידנד אלא כהצעה לבעלי המניות למכור חלק מהמניות שלהם חזרה לחברה. האינטרס הוא לתגמל את המשקיעים מהציבור (במחיר הגבוה ממחיר השוק- הטבה), ובעל השליטה לא ימכור מניות לחברה. החברה רוכשת 10% מהמניות של הציבור. המניות הופכות להיות רדומות. למעשה, כל המהלך הזה בעצם מגדיל את אחוז ההחזקה של יתר בעלי המניות – בעיקר בעל השליטה. אם בעתיד החברה תרצה לתת מניות למשקיעים אין היא צריכה לעשות מהלך פורמאלי של הקצאת מניות כי הן קיימות מבחינה רישומית.
רכישה עצמית, מבחינה עסקית, זה כלי לחלוקה של דיווידנד לא שוויוני, שמקבלים בעלי מניות המיעוט. אבל, הצד השני של המטבע הוא כי מה שקורה במהלך כזה באמת הוא הגדלת שיעור הבעלות של בעל השליטה בחברה (היחס בין הכלל למניות לשו מבטאות יותר זכויות כלכליות והצבעה). מי שמשלם על הגדלת אחוז המניות זו החברה- במקום שבעל המניות עצמו ירכוש את המניות מהציבור החברה היא ששילמה על כך (כאשר לכאורה ההפסד של בעל השליטה הוא וויתור על קבלת הדיווידנד בעצמו).
מדובר אם כן בעסקה חריגה, שאינה עם בעל השליטה, אולם האם לבעל השליטה יש עניין אישי?
מבחינה כלכלית, ניתן להראות זיקה עודפת- הגדלת שיעור ההחזקות והשליטה. האם מדובר בעוצמה משמעותית (תביא אותו לתמוך במהלך)? ברור שכן…. ויש לזכור שבכלל הדירקטורים החליטו על כך. האם המיעוט צריך לאשר זאת. אין תשובה ברורה, והשאלה היא מהם באמת הקונפליקטים של בעלי שליטה שאנו סבורים שמצדיקים אישור בשליש "בלתי נגוע". אם נטען שכן, אזי כל עסקה של רכישה עצמית תחייב אישור מיוחד. בכל אלו, האינטרס של בעל השליטה נובע מהיותו בעל שליטה.
מקרה קשה נוסף הוא מקרה שהיה לפני כמה שנים: גאידמק. ארקדי גאידמק, בזמנו, קנה שליטה בחברה ציבורית "טיב טעם" ולאחר מכן רצה להפוך אותה לכך שתפסיק למכור בשר חזיר. התיאוריה בעיתונות הייתה שהוא רצה לרוץ לעיריית ירושלים ועשה כן כדי לקנות את קולות האוכלוסייה החרדית. אם כן, מדובר במצב של ניגוד עניינים שכן המהלך נעשה ממניעים אישיים ולא טובת החברה. האם בעל שליטה יכול לעשות דברים שהם לרעת החברה ממניעים כאלו? האם מבחינה כלכלית ייתכן שבעל שליטה יעשה מהלך כזה, בניגוד לחברה, מתוך שיקולים פוליטיים? מבחינתו, המהלך יכול להיות כדאי – הן מבחינת יחסי ציבור וכן ברור שאם המהלך היה יוצא לפועל היו עוטים עליו מסכה של "טובת החברה ושיפור כלכלי להשאת רווחים".
אולם, בעל מניות מיעוט שסבור אחרת ורוצה לטעון שההליך צריך לעבור אישור מיוחד- האם יכול לטעון כן? ייתכן שמדובר בעסקה חריגה- האם נוכיח שלבעל השליטה עניין אישי? זה מתחיל לקחת אותנו למקרים בהם החוק מוביל לתחום אפור, ולכאורה כל החלטה עסקית בעלת גוון של ניגוד עניינים, תיכנס לפרק החמישי. אין בפסיקה התייחסות לנקודה זו, ולכן מדובר בשאלה פתוחה.
מה קורה אם אנו מחליטים שלא לעשות עסקה בשל מצב של ניגוד עניינים של בעל השליטה? מגיעה לחברה הצעה והדירקטוריון דוחה אותה בשל אינטרס אישי מובהק של בעל השליטה. הרי, מדובר במעין עיוות, שכן הדרישות בפרק החמישי מופעלות רק בנוגע לאישור עסקה, ולא לעניין החלטה של דחיית עסקה.[2]
אם כך,
אילו מקרים כן נכנסים לסעיף 270(4) (בבירור ולא על הגבול)?
- עסקה של חברה עם חברה אחרת בה בעל השליטה הוא הבעלים
- בעל שליטה בחברה ציבורית בישראל שמחזיק נדל"ן בחו"ל. נניח שגורם עסקי רוצה להיכנס לשותפות בחו"ל, אך במקביל יש להכניסו לפעילות בחברה בישראל (בתור הספק). ההחלטה היא האם לעשות כן לשותף של בעל השליטה- קל מאוד לטעון כי יש כאן עניין אישי שאינו נובע מהיותו בעל שליטה.
- מדינת ישראל ניסתה למכור את השליטה בבנק לאומי. הרוכש שזכה רצה לקנות את השליטה, אם הבנק לפני ימכור את הפעילות שלו בניו-יורק. בעלת השליטה בבנק (המדינה) שרוצה להביא לדירקטוריון הצעה למכירת הפעילות בניו-יורק: בעל השליטה (המדינה) בעל אינטרס אישי- למכור את המניות בעבור סכום רב ביותר. הפרשנות המקובלת רואה במצבים של תנאים שנותנים לבעל השליטה ביחס לחברה- אלו עסקאות בהן רואים את בעל השליטה כבעל עניין אישי.
- חשוב לזכור את קיומן של תקנות החברות (הקלות בעסקאות עם בעלי עניין), ס' 1 מגדיר עסקאות שלמרות שאולי נופלות במסגרת §270(4), בתנאים מסוימים עדיין ניתן שלא להעבירן בהליך אישור.
לסיכום, חשוב לזכור שבשיטה בישראל יש עמימות רבה בסוגיה לעניין עסקאות שיש לאשרן בהליך מיוחד.
מעבר לחוסר הוודאות, יש לשים לב גם כי סוג השאלות המתעוררות כאן, וסוג חוסר הוודאות אינו שונה בהרבה מחוסר הוודאות לעניין חובת ההגינות של בעלי השליטה.
יש סט של שאלות לגבי מעמד בעל השליטה ביחס לחברה שאין לגביהן תשובה ברורה בחוק, ואף בפסיקה.
החוק והגישה שהנחתה את מנסחי החוק, הסוברת כי יש להתמקד ברגולציה של עסקאות חריגות עם בעל השליטה אינה מכסה את מכלול המחלוקות- (א) מה קורה במצב של אי עשיית עסקה (ב) מה קורה אם בכלל לא מדובר בעסקה.
הליך האישור- מהו הרוב הדרוש לאישור עסקה שהוכרה כעסקה הנופלת לגדר §270(4)?
כאמור, §275 קובע שעסקאות שיש לבעל השליטה עניין בהן דורשות את אישור האסיפה, כאשר במניין קולות הרוב יבואו לפחות שליש מאלה שאין להם עניין אישי בעסקה. מכיוון שועדת הביקורת מורכבת מחברי הדירקטוריון, ומכיוון שרוב או כל הדירקטוריון מורכב מאנשים שמינה בעל השליטה מנגנון האישור המשמעותי ביותר שנדרש בחוק החברות הוא אישור האסיפה.
אולם, חוק החברות הצליח לסבך את הליך האישור באסיפה בשני עניינים: ראשית, השליש הלא נגוע שאותו דורש חוק החברות הוא מקרב האנשים שאין להם עניין אישי בעסקה, וזאת כאשר היה אפשר פשוט לדרוש שבעל השליטה או כל אדם אחר שיש לו עניין בהצבעה לא יהיה כלול בהצבעה; שנית, הדרישה היא לשליש לא נגוע ולא לחצי לא נגוע.מכאן שעולות שתי שאלות: א.מי האנשים שיכולים להיחשב ככאלה שאין להם עניין אישי בעסקה; ב.מה עומד מאחורי דרישת השליש. להלן נדון בשאלות כסדרן:
1.עניין אישי- השאלה הראשונה מחזירה אותנו לשאלה הפרשנית שבה דנו לעיל, והיא מה יכול להיחשב כעניין אישי כהגדרת חוק החברות המוציא את בעל המניות מכלל בעלי המניות שנחשבים ככאלה שאין להם עניין אישי בהצבעה. כך, למשל, כאשר לבעל השליטה יש עניין אישי בעסקה מתוקף היותו מחזיק מניות משמעותי בחברה, האם ניתן להגיד שגם לבעלי מניות דומיננטיים אחרים יש את אותו עניין אישי שיש לבעל השליטה.
שאלה מעניינת בקשר להגדרת העניין האישי של בעל מניות באסיפה היא במקרים בהם יש לבעל מניות אינטרס שהעסקה לא תצא לפועל ממניעים החורגים עניינו בעסקה עצמה. כך, למשל, נשאלת השאלה האם ניתן לראות במצב בו בעל המניות דומיננטי בחברה מסוכסך עם בעל השליטה ומצביע באופן עקרוני כנגד כל עסקה שבה תומך בעל השליטה, עניין אישי ההופך את אותו בעל מניות לבעל עניין אישי בעסקה. ברמת העיקרון, החוק אינו מגביל את עצמו לעניין אישי "חיובי" בקשר לעסקה ורק מציין, כי כל עניין אישי משמעותי החורג מהעניין שיש לבעל המניות בעסקה הופך אותו לנגוע בניגוד עניינים.
כנראה שהרעיון מאחורי הניסוח הרחב שנוקט בו חוק החברות הוא כדי למנוע מבעל השליטה למצוא אחרים שיצביעו בשבילו. כלומר, למנוע מבעל השליטה למכור את מניותיו לאנשי קש שיצביעו בשבילו. אולם, בחינה של כל בעל מניות מה האינטרסים שמשחקים אצלו חלק כנראה שתהיה מעיקה ומסורבלת מידי וחורגת מהאינטרס הכללי של להגביל את בעל השליטה.
מכאן, שגם כאן, אנו חוזרים לשאלה הפרשנית מה היא עוצמת ניגוד העניינים (זיקה עודפת) הנדרשת כדי שנגדיר מישהו כבעל עניין אישי בעסקה, כהגדרת חוק החברות. כך, למשל, בפרשת ערד דובר על בעל שליטה שסיווג ביודעין בעלי מניות בעלי עניין אישי ככאלה שאינם בעלי עניין אישי, והשאלה שנשאלה היא האם בעלי המניות שבעל השליטה (אייזנברג) התייחס אליהם כמשוללי עניין אישי היו באמת כאלה.
הטענה של התביעה בעניין ערד הייתה, כי בעלי המניות אותם הגדיר אייזנברג ככאלה שאין להן עניין אישי היו כאלה שאייזנברג עשה איתם הסכם "פוט" לפיו תהיה להם אופציה למכור מניות של החברה אותם קנו מאייזנברג במחיר מוסכם מראש תמורת הצבעתם בעד העסקה. אייזנברג נדרש למהלך הנ"ל מפני שהמשקיעים המוסדיים, שלא היו בעלי עניין אישי, התנגדו לעסקה.
מכאן, שכדי להשיג שליש לא נגוע שיהיה בעדו מכר אייזנברג חלק ממניותיו לבעלי מניות אחרים ועשה איתם הסכם "פוט" כדי להבטיח את תמיכתם בו. אם בית המשפט היה קובע שמדובר במכירה פיקטיבית, ושאייזנברג רק "החנה" את מניותיו אצל בעלי המניות הלא נגועים העניין היה יותר פשוט והיה פשוט ניתן להגיד שבעל המניות הלא נגועים היו אנשי קש של אייזנברג ונגועים בעניין אישי.
אולם, בית המשפט בעניין ערד מניח שמכירת המניות של אייזנברג הייתה תקפה ושואל את השאלה האם אופציית הפוט שבאה עם העסקה הפכה את אותם בעלי המניות לעושי דברו של אייזנברג ונגועים בעניין אישי, והטילה חובה על אייזנברג להצהיר על כך באסיפת בעלי המניות. בית המשפט בעניין ערד קובע, כי האופן שבה נעשתה עסקת המניות בין אייזנברג לבעלי המניות האל נגועים הפכה אותם לבעלי עניין אישי, וזאת מן הטעמים הבאים.
בית המשפט אינו אומר שאופציית הפוט אוטומאטית הופכת את בעלי המניות שלהם ניתנה לבעלי עניין אישי, אלא קובע שבמכלול הנסיבות, כאשר מצריפים את האופציה לגורמים אחרים, היא הפכה את בעלי המניות לנגועים. הסיבה לכך שבית המשפט נמנע מלהגיד שאופציית הפוט לכשעצמה מהווה עניין אישי היא מפני שאנשים לא פועלים רק כדי לא להפסיד אלא גם כדי להרוויח ולכן הגנה מפני הפסד אינה יכולה להוות אינטרס מנוגד. כמו כן היה ניתן להצדיק את אופציית הפוט ואת העובדה שלא ניתנה בעד תמורה כלשהי בכך שהעסקה הייתה חפוזה.
כך, רק השילוב של הסכם ההצבעה ביחד עם אופציית הפוט והתנייתה בהצבעה יצרה בשביל בית המשפט את ניגוד העניינים שהוא חיפש כדי להרגיע את אייזנברג. בפועל ניתן לטעון, כי מה שבית המשפט אומר, למעשה, הוא שהייתה כאן עסקה פיקטיבית במניות ולכן יש כאן הפרה של חובת האמונים. אולם, ההלכה הפורמאלית שעולה מפס"ד ערד היא שלא כל עסקה בין בעלי המניות לבעל השליטה מהווה ניגוד עניינים העולה כדי עניין אישי כהגדרת חוק החברות.
הקושי עם מבחן הזיקה העודפת הוא שהיא מתקיימת כמעט תמיד ולכן מאבדת מחשיבותה. אם כן, חשוב יותר לנסות ולבחון את עצמת הזיקה ולא את קיומה/אי-קיומה.
נבחן מספר פרשנויות הקיימות כיום המנסות לתחום את גדרי הזיקה עודפת:
א.קשרים עסקיים- הרשות לניירות ערך הוציאה חוזר כללי לפיו מי שיש לו קשרים עסקיים מתמשכים עם בעל השליטה הוא בעל ניגוד עניינים העולה כדי עניין אישי בעסקה. בקשר לפרשנות זו יש להעיר, כי ישנה בעיה להלביש אותה על ההגדרה שבחוק החברות מפני שחוק החברות מדבר על עניין באישורה של עסקה ספציפית ולא על עניין כללי בטובתו של בעל השליטה.
ב.החזקה משותפת- מקרה בו בעל מניות מחזיק במניות של שתי חברות שעושות ביניהן עסקים מעלה את השאלה האם מכוח ההחזקה המשותפת בחברות שונות נוצר ניגוד עניינים המחייב הצהרה על עניין אישי בעסקה.
לפי פסק הדין בעניין ערד יש לבחון האם ההחזקה המשותפת עשויה להשפיע על שיקול דעתו והליך קבלת ההחלטות של בעל המניות. לעניין זה הרשות לניירות ערך אמצה מבחן טכני וקבעה, כי בעל מניות ייחשב לבעל עניין אישי כאשר הוא מצביע באסיפה של החברה שבה יש לו פחות מניות. זאת, בהתבסס על ההנחה שהאינטרס שיש לבעל המניות בחברה שבה יש לו יותר מניות הוא גדול מהאינטרס שיש לו בחברה בה יש לו פחות מניות ולכן הוא יעדיף את האינטרס של החברה שבה יש לו פחות מניות על האינטרס של החברה שבה יש לו פחות מניות.
כמובן שמדובר במבחן שהוא טכני לחלוטין וניתן למצוא בו כמה בעיות. כך, למשל, במצב בו לבעל מניות יש יותר מניות בחברה אחת אבל אותן מניות שוות הרבה פחות ממיעוט המניות שיש לו בחברה אחרת לא ניתן להגיד שיש לו יותר עניין באינטרס של החברה שבה יש לו הרבה מניות.
2.דרישת השליש- ההיגיון שעמד מאחורי הדרישה לתמיכה של שליש מבעלי המניות הלא נגועים שיצביעו בעד ההחלטה ולא דרישה של רוב פשוט של בעלי המניות הלא נגועים הוא החשש מסחטנות. כלומר, דרישת רוב הרגיל מקרב בעלי המניות הלא נגועים העלתה חשש שבעלי מניות דומיננטיים ינצלו את הסיטואציה כדי לסחוט את בעל השליטה.
פרופ' פרוקצ'יה מתנגד לתיקון בחוק החברות שיעלה את הרוב הנדרש מקרב בעלי המניות שאינם נגועים משליש לחצי מכיוון שלדעתו, בפועל, מי שמגיע להצבעות, הם בעל המניות המוסדיים שלדעתו של פרוקצ'יה תמיד יצביעו נגד פחד מתביעות ורגולציה. הבעיה היחידה בניתוח זה שעובדתית הוא לא נכון והמשקיעים המוסדיים מצביעים בדרך כלל בעד. כמו כן, ניתן לטעון שדווקא המשקיעים המוסדיים הם יותר אובייקטיביים ולכן בעיית הסחטנות אצלם היא לא כל כך גדולה.
כמו כן, יש לזכור, כי קיימים גם את בתי המשפט שיפקחו על עסקאות שעושה החברה מה שאולי דווקא כן מצדיק את דרישת השליש. אולם, יש לזכור, כי עד היום לא הוגשה אף תביעה של בעל מניות כנגד עסקה של החברה עם בעלי עניין והפסיקה לא נתנה דעתה לנושא.
מנגנון אישור העסקאות הוא המנגנון העיקרי המנוי בחוק להתמודדות עם בעיית הנציג בין בעלי השליטה לבין בעלי מניות המיעוט. המנגנון מורכב משני שלבים- זיהוי העסקה וקביעת האישור הנדרש.
קיימות כאמור שתי חלופות מרכזיות- עסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה ועסקה חריגה של חברה ציבורית שבה לבעל השליטה יש עניין אישי.
ישנם מצבים רבים בהם עסקה שהיא לכאורה שיוונית משפיעה בסופו של דבר על בעל השליטה בשימור השליטה.
ס' 270(4) הדן בעסקאות אלו מדבר על חלופות נוספות- הצעה פרטית שלבעל השליטה יש בה עניין אישי וכן חלופה ספציפית- עסקאות שתמיד מחייבות אישור והן: התקשרות החברה עם בעל השליטה ביחס לתנאי כהונתו ותנאי העסקתו.
אישר עסקה שכזו צריך להינתן בין היתר באסיפה הכללית כאשר ישנו שליש "בלתי נגוע" של בעלי מניות. למעשה, צריכה להיות זיקה עודפת המביאה לשלילת שיקול הדעת האובייקטיבי של המצביע.
[1]נמחיש על פרשת בנק הפועלים והדחת יו"ר הדירקטוריון- נניח שהבנק לא היה בבעלות של בעל שליטה, במצב זה שיקול הדעת של הדירקטוריון ייקבע לפי שיקול דעת עסקי ואיזון בין חשיבות השיקול העסיק ובין חשיבות מערכת היחסים התקינה עם הרגולטור. אך נראה שאם מדובר בחברה שיש בה בעל שליטה, אזי מעבר למאזן עסקי זה קיים שיקול נוסף: בעל השליטה סבור שמדובר בפגיעה ביכולת שלו לשלוט ולהשפיע על החלטות בעתיד (שינוהלו ע"י דירקטור חיצוני ולא דירקטור מטעמו של בעל השליטה. האם נראה הליך זה ככזה שיש להעבירו בהליך אישור מיוחד? מבחני הפסיקה (זיקה עודפת) היו מובילים אותנו להחלטה שכן, אולם ספק האם זה ריאלי ומשקף איזון נכון.
[2]כך למשל, בעסקה של רכישת אוניות שנחתמה בין חברת צים ובין בעלי השליטה (האחים עופר) עלתה השאלה האם צים כיום, לאור המשבר הכלכלי ונוכח העובדה שצים אינה צריכה עוד את האוניות שהתחייבה לרכוש , יכולה לנסות להשתחרר מהמצב או לא? האם החברה צרכיה לנסות לבטל חוזה קיים, והאם חלה הדרישה לאישור מיוחד על ביטול העסקה? התשובה הי שלא, כי החוק מדבר על אישור עסקה, ולכאורה עסקה קיימת שמעוניינים לבטל אותה (בשל עניין עסקי) אינה דורשת אישור מיוחד. מעבר לחובות האמונים/זהירות מנגנוני האישור אינם חלים.
ראה גם:
