דיני תאגידים: חובת הפיקוח
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
פס"ד בוכבינדר: בו ביהמ"ש דן לעומק בשאלה של חובת הזהירות של דירקטורים, ועדיין קשה ללמוד לעניין הדילמות הפרקטיות. בנק צפון אמריקה- תביעה שהגיש המפרק בשם החברה נגד הדירקטורים של בנק שקרס בגין שלוש טענות מרכזיות: שלושה ראשי נזק-
(1) מעילות של המנכ"ל ועובדים שהביאו את הבנק לחדל"פ.
(2) הלוואות ומדיניות פזרנית מידי למתן אשראי ללא בטחונות .
(3) וויסות מניות הבנקים- הטענה היא לא על עצם הוויסות אלא על מה שקרה לאחר הוויסות. בעקבות משבר כלכלי הונהגה בישראל תכנית חילוץ של המדינה לטובת בנקים בסיכון. ואילו הבנק בפסה"ד בחר שלא לאמץ מדיניות זו, ולאחר מכן דרכו לחילוץ הבנק נוהלה ע"י לקיחת הלוואות מחברת האם שהביאה לכך כי את ההלוואות החזיר הבנק ולא חברת האם.
פסה"ד ניתן לקראת סוף שנות התשעים ורק בתקופה זו סוף-סוף ביהמ"ש אמר כי יש לדירקטור חובה לחברה ואין זו רק "משרת כבוד"– עליו לפקח כראוי על המנהלים, להגיע לישיבות, להבין את המצב של הבנק ושל העיסוק- יש ללמוד את העסק ולהכיר אותו, ולא לטעון להעדר כישורים. פס"ד זה קובע מפורשות חובת פיקוח של הדירקטורים, נקיטת גישה ביקורתית נגד ההנהלה ואכן מאז ואילך טענות כגון "היו מעילות בבנק, אך ע"י אחרים" – דינם להידחות.
נזכור שהנציג בדירקטוריון היה המנכ"ל עצמו, ולכן זהו פס"ד בעייתי. כלומר, אולי הוא הביא לשינוי מסוים אך אין בו פתרונות לשאלות שיכולות להתעורר ביחס לדירקטורים (שאינם מנכ"לים) שבעקבות פס"ד מגיעים לישיבות, דנים בסוגיות שקשורות אליהן…
לעניין מתן אשראי/מעילות- ניתן היה להאשים את הדיר' הנאשמים כי הם האחראים הישירים על המדיניות, ומדיניות זו לא נוהלה כראוי. במקרים אחרים לגבי מדיניות אשראי ביהמ"ש דחה טענות של מתן אשראי כי אלו מקרים בהם הדירקטוריון כן התייחס לנושא באופן מסוים. בבוכבינדר הדירקטוריונים לא עשו כלום לעניין הסוגיות ולא דנו בהן כלל. מכאן עולה השאלה מה יהיה הדין אם יבואו דירקטורים ויטענו כי אכן באו לישיבות ודנו בסוגיה ועדיין התוצאה היתה נזק לחברה – האם תוטל אחריות? לא ברור…
דירקטורים שכן דנו בסוגיו יטענו כי אינם דרים תחת הלכת בוכבינדר, ומדובר בשאלה עסקית- עד כמה עליהם להיכנס ולהשקיע משאבים בפיקוח ובבקרות. ככל שההחלטה תהא דומה לסוג של החלטה עסקית, סביר יותר להניח שביהמ"ש יתקשה לקבוע בדיעבד כי הייתה רשלנות.
מה נלמד מבוכבינדר בכל זאת לעניין חובות דירקטורים?
(1) אחריות דירקטורים נמדדת ביחס לכל דירקטור בנפרד.
(2) שאלה ללא הכרעה בפס"ד- האם חלק מחובת הזהירות היא החובה להתפטר? מאחר ומדובר באחריות אישית ועולה שאלה לאישור הלוואה שערורייתית ואני מתנגד אך דעתי אינה מתקבלת- האם עלי להתלונן? להתפטר? האם התפטרות מספיקה או שיש לעשות משהו מעבר? – ללא הכרעה.
פרשת Caremark
נטענה הפרת חוב"ז של דירקטורים: לא דאגו לכך שהעובדים של החברה לא יבצעו עבירות פליליות. החברה אחראית בפלילים כאחריות שילוחית. חברת Caremark עסקה בשירותי בריאות הממומנים ע"י המדינה- ויש נוהג לרמות את הממשלה ע"י הצגת חשבוניות, בעיה שנובעת לאו דווקא מהחלטת המנכ"ל, אלא משום שעובדים זוטרים רוצים להראות כי הגיעו ליעד המכירות. בארה"ב, אם נתפסו העובדים בפלילי, החברה מקבלת קנס עצום. בעל"מ של החברה תובעים את הדירקטורים על העדר פיקוח כראוי על העובדים. עד אז ההלכה הנוהגת הייתה כי אין הפיקוח מהווה חלק מעבודת הדירקטורים, ולא קיימת חובה לרגל אחרי עובדים אלא אם ישנם סימני אזהרה ברורים. ביהמ"ש אומר פה כי מדיניות הממשלה היא הטלת קנסות גבוהים על החברה, ולכן מן הסתם חלק מטובת החברה היא שלא יהיו קנסות ולכן על הדירקטורים לוודא ולפקח כדי למנוע מצב שכזה. ביהמ"ש קובע עקרונית כי חובת הזהירות קיימת. מאז פס"ד זה הפך לאסמכתא כי חובתה פיקוח של דירקטורים כוללת גם חובה להבטיח ציות של עובדי החברה לחוק, במיוחד אם אי ציות יביא לפגיעה משמעותית בחברה.
***קישור לפרשת סיטיגרופ City-group: בקרמרק ישנן אמירות כי דירקטור שכלל לא מקיים את החובה של שאלת ציות לחוק יותר קרובה לשאלת חובת אמונים. בסיטי גרופ ניסו לטעון כמו בקרמרק- כישלון הדירקטורים להפעיל ולהטמיע מערכות פיקוח שימנעו נטילת סיכונים גבוהים מידי בתחום הפיננסי, וביהמ"ש טוען כי אין זו שאלה של הפרת חובת אמונים כמו בקרמרק, שכן בסיטי-גרופ מדובר בסה"כ בשאלה של סיכון עסקי- שאלה שאינה שונה מכל שאלה עסקית אחרת, ולכן אם הדירקטורים יראו שיש הליך מסודר של פיקוח וקבלת החלטות, אין מקום להטיל אחריות.
***שאלה שעלתה לאחרונה: האם דירקטורים בחברות פיננסיות צריכים להבין בכל ניירות הערך והמכשירים הפיננסיים של החברה? מחד, ניתן לטעון כי תפקיד הדירקטור אינו להבין לאשורם את עסקי החברה על בורים אלא להבין את הסיכונים הכלליים והכלים להתמודדות. בנוסף, חברה שמתעסקת בתחומים רבים, אין הדירקטוריון צריך להבין בכל תחום, מה גם שסכום כל עסקה זניח ביחס לכל הפעילויות. אולם, חברה שהסוגיה היא בלב הפעילות שלה- לא סביר שאף דירקטור לא יבין בסוגיה לעומקה. ייתכן שהפתרון אינו ברמת הדירקטור הבודד אלא ברמת התמהיל: חברה כגון "טבע" צריכה להביא לדירקטוריון גם מומחים בתרופות, גם בשיווק, גם כלכלית, גם בשיווק בינלאומי וכדומה. ואילו, יש חשש לגלישה לתחום של בוכבינדר: אם אני אגיש תביעה נגד דירקטורים על השקעה מסוימת שהביאה להפסד עצום, ואם כעובדה אף דירקטור לא מבין בכך- זה יכול להוביל להטלת אחריות ולא לכלל שיקול דעת עסקי. אולם, אם ביהמ"ש יטען כי יש לבחון זאת יחסית לפי סך הפעילות הכולל של החברה ולפי תמהיל הדיר'- גישת ביהמ"ש תהא שונה. יש לנו קפיצה שתמיד קיימת בין דברים שהם לכאורה בתוך מסגרת שיקול הדעת העסקי לבין דברים שאם ביהמ"ש יקבע כי כלל לא הופעל שיקול דעת כמו שצריך, אנו חוזרים לעולם בו ביהמ"ש יבחן את הסוגיה לגופה.
לסיכום הטלת אחריות בגין הפרת חובת הזהירות: ראינו כי חובת הזהירות היא תיאורטית עם היקף רחב, אך מנגד בתי המשפט לא נוטים להטיל אחריות בגין הפרת חובה זו מתוך הפעלת שיקול דעת. הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי מצמצמם מאוד את תחולת החובה.
