הבחנה בין חוקות נוקשות לחוקות גמישות
במציאות יש רמות שונות של גמישות של חוקה. חוקה לא-מקודדת תהיה גמישה. חוקה לא מקודדת תהיה בנויה על חוקים עם מעמד רגיל. הליך התיקון של חוקות נוקשות יהיה נוקשה יותר מאשר הליך תיקון של חוקים רגילים.
גדלים של רוב – תביעות לרוב מיוחס או מיוחד, כלומר רוב לא פשוט. זה יכול לנבוע לתביעה של רוב מוחלט. אם מעבירים תיקון בחוקה זה חייב לעבור בתמיכה של 50% + קול אחד. זה מחייב נוכחות, תמיכה אקטיבית. רוב פשוט יכול להיות 2% מול 1%. כל רוב מעל רוב מיוחד הוא רוב מיוחס. התביעה לרוב מיוחס נותנת זכות וטו למיעוט. אם דורשים רוב שכזה זה אומר ש-34% יכול למנוע חקיקה. זה ליברלי לתת וטו למיעוט אך לא בהכרח דמוקרטי.
סוגים שונים של רוב
הרוב הכי מוכר הוא רוב בבית-מחוקקים אך יש מדינות שיש 2 בתי מחוקקים ואז ניתן לתבוע רוב בשני בתי המחוקקים. ניתן גם לתבוע רוב בבית מחוקקים ושוב אחרי בחירות. ניתן גם לומר שצריך לא רק רוב בבית המחוקקים אלא גם רוב במשאל-עם.
במדינות פדראליות ניתן גם לדרוש רוב בקרב המדינות ולא רק בקרב האזרחים. אם המדינות הקטנות יתנגדו, יכול להיות שעדיין יהיה רוב בקרב האזרחים אך לא בקרב המדינות. בד"כ זה נותן יתרון למיעוט.
ע"י שימוש בגבהים שונים של רוב ובסוגים שונים של רוב, חוקות נוקשות מקשות על תיקונן וזה ההיגיון שלהן. חוקה אמורה לעסוק בכללי המשחק הבסיסיים ואסור שתהיה נטויה לאינטרסים מיידיים של רוב מזדמן. יש כאן הפרה מוצדקת של עקרון שלטון הרוב.
אחד הטיעונים נגד נוקשות הוא שהנוקשות לא מאפשרת להסתגל לתנאים משתנים. אם החוקה נוקשה, לא ניתן יהיה לשנות אותה כעבור 200 שנה. עם זאת, חוקת ארה"ב עברה מעט מאוד תיקונים ומאפשרת דמוקרטיה תקינה וזה נובע מכך שביהמ"ש העליון האמריקאי שינה את תפיסתו במהלך השנים. כמו למשל בעניין השוויון לשחורים. ביהמ"ש סיגל את עצמו לזמנים משתנים. כאשר יש חוקה נושקה, מי שמוביל את השינוי זה השופטים הלא-נבחרים. ביהמ"ש הכשיר את התפיסה שאין להפלות שחורים. זו בעיה מנקודת המבט הדמוקרטית.
כשיש חוקה גמישה מי שיוביל את השינוי זה הפרלמנט. זה יותר דמוקרטי אך הסכנה היא פגיעה במיעוט. כאשר יש תרבות פוליטית חזקה זה לא נורא אם אין חוקה נוקשה. זו הדוגמא של אנגליה. היכן שאין תרבות פוליטית חזקה, לא תעזור גם חוקה משום שאף אחד לא יכבד אותה. חוקה לא יכולה להיות פתרון להיעדר תרבות פוליטית דמוקרטית. זו תפיסה מסוימת של איך השלטון צריך לפעול.
לחוקה יש רמות שונות של נוקשות. כאשר יש לנו חוקה לא מקודדת (כללים שמפוזרים בפסיקות ובחוקים) – סביר שלא תהיה נוקשה. היא תהיה בנויה לרוב על חוקים ממעמד רגיל. בחוקות נוקשות, הליך התיקון יותר מורכב מאשר הליך תיקון של חוקים רגילים
רוב מיוחד – לא רוב פשוט – או רוב מוחלט (מעל לחמישים אחוז של תמיכה – מחייב תמיכה אקטיבית), רוב מסוים (שתי שליש…).
רוב מיוחס – ברגע שמבקשים רוב של 66%, אז מיעוט יכול למנוע קבלת החלטות – ליברלי אבל לא דמוקרטי.
אפשר גם לקבוע רוב מיוחד לא רק בבית המחוקקים פעם אחת – אלא אישרור גם אחרי בחירות.
אפשר גם לקבוע שצריך רוב גם בבית המחוקקים וגם במשאל עם.
אפשר במדינות פדרליות לבקש רוב לא רק בקרב האזרחים, אלא גם רוב בקרב המדינות.
שוב, כאשר מתייחסים לרוב מיוחד, אנו נותנים וטו למיעוט ß יכול להיות שבביתי נבחרים מסוימים בפדרציות, יש וטו למיעוט ספציפי במדינה מסוימת. כך, רוב של מדינות בסנאט יכול לייצג מיעוט של אזרחי ארה"ב.
בקיצור, חוקות נוקשות מקשות על ההתיקון של החוקה, משום שחוקה עוסקת בכללי המשחק הבסיסיים, שאסור שתהיה נתונה לאינטרסים של רוב מזדמן.
הנוקשות לא מסוגלת להסתגל לתנאים משתנים. אם החוקה היא נוקשה, יתכן שבעוד מאתיים שנים היא תהיה בעייתית… והנה, חוקת ארה"ב, שורדת כבר יותר מאתיים שנים עם שינויים קלים בלבד. זה נובע מכך, שבית המשפט האמריקאי שינה את פרשנותו לחוקה עם השנים ß לדוגמא, פעם בית המשפט האמריקאי הכשיר את ההפרדה בין השחורים הלבנים, והחל משנות החמישים אין הוא מקבל זאת.
כאשר יש חוקה נוקשה, מי שמתאים אותה אל הזמנים הוא בית המשפט (גם בפרלמנט, אבל בעיקר בית המשפט, אשר לו יש יכולת תמרון רבה יותר).
כאשר יש חוקה גמישה, מי שמתאים אותה אל הזמנים הוא הפרלמנט – יותר דמוקרטי, פחות ליברלי – עלול לפגוע במיעוט.
כאשר יש תרבות פוליטית דמוקרטית חזקה – לא נורא אם אין חוקה נוקשה. עם זאת, במקומות שתרבות הזו לא קיימת, המצב הוא בעייתי – חוקה לא תפתור את הבעיה, משום שאף אחד לא יכבד אותה. אי אפשר לכפות על אנשים חוקה – אי אפשר לפתור בעיה על ידי מסמך.
תרבות פוליטית דמוקרטית – העיקרון העליון הוא הציות לחוק, גם אם הוא לא מרוצה ממנו. עם זאת, יש גבול גם לציות. גם בדמוקרטיה יש "דגלים שחורים" – חוקים שאסור לציית להם.
