דיני תאגידים: שמירת הון וחלוקה – סיכום
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
לרקע מושגים ראה: שמירת הון וחלוקה- מושגי יסוד
מאזן החברה מספק לנו תמונת מצב פיננסית של החברה ברגע נתון. ישנם שני סוגים של מקורות המאפשרים לחברה לממן את פעילותה.
הסוג הראשון הוא הון זר, או הון חיצוני. זהו הון שהנושים מזרימים לתוך החברה ומאפשר את פעילותה. אגרות חוב יאפשרו פעמים רבות חוב לטווח ארוך יותר מאשר הלוואות לטווח קצר.
הסוג השני של ההון הוא ההון העצמי – ההון שבעלי המניות הזרימו לתוך החברה כדי לאפשר את פעילות הפירמה. מבחינה חשבונית כשאנו בונים את המאזן אנו מחשבים את ההון העצמי על ידי חיסור ההתחייבויות מהנכסים (באופן גס). זהו החלק במאזן המשקף את זכויות בעלי המניות – והחישוב מתבצע כך משום שמדובר בזכות שיורית. יש לזכור, שמימון דק הוא דבר יחסי – גם יחס מימוני של 1:10 לא חייב שיחשב מימון דק. הכול תלוי בפעילות החברה ובדרך שבה היא עובדת, בסוג המוצרים שהיא מייצרת, סוג הסיכון שהיא פועלת בו, וכן הלאה.
ההון העצמי מורכב מ:
- הון מניות (הערך הנקוב),
- קרנות ההון – הפרמיה על המניות,
- ועודפים – יתרת הרווחים שנצברו בחברה מיום הקמתה.
בעלי המניות יכולים כזכור לפגוע בנושים במספר דרכים – האחת, הפיכת ההון העצמי לאגרות חוב (הברחת נכסי החברה לכיוון בעלי המניות); השנייה, העלאת רמת הסיכון של החברה באמצעות השקעה בפרויקטים מסוכנים יותר או הגדלת יחס המינוף.
כללי שמירת ההון כל עניינם הוא בעריכת הסדרים שיצמצמו את יכולתם של בעלי המניות להבריח את הונה של החברה או לדלדלו באופן מסוכן. כללי שמירת ההון קובעים כללי משחק עבור כמות הכסף המינימאלית שצריכה להיות בקופת החברה, והתנאים שרק בכפוף אליהם בעלי המניות של החברה יוכלו להוציא כסף או רכוש מתוך החברה.
לפני חוק החברות, הכלל ששרר היה זה של המשפט האנגלי המקובל, שהגן באופן מאוד קפדני על ההון המונפק של החברה. למשל, חברה שברשותה היה הון מונפק של 50, לא אופשר לה לחלק דיבידנדים באופן שיפגע או יוריד מסכום זה. ניתן לחלק דיבידנדים רק עד סכום הרווחים וקרנות ההון, כלומר, ניתן לנגוס בהון העצמי רק עד תקרת ההון המונפק. כלל זה היה דיכוטומי וודאי – אולם, על אף בהירותו הייתה עליו גם ביקורת רבה. כך, נטען שבדין הישן נאסרו דברים שלא הייתה סיבה לאוסרם – למשל, רכש עצמי של מניות החברה. רכש זה היה אסור אף שאין הבדל כלל בין חלוקת הרווחים כדיבידנד מאשר השקעתם בקניית מניות. מאידך, הדין אפשר חלוקת דיבידנד בכל מצב בו לא ננגס ההון המונפק, וזאת גם כשמצב הפירמה היה בעייתי ועדיף היה שלא לאפשר חלוקת דיבידנדים כלל.
כללי שמירת ההון, החל מ§301, הם כללים קוגנטיים שלא ניתן להתנות עליהם. החוק קובע את תנאי המינימום הדרושים לחלוקת דיבידנד, וניתן אף להחמיר עימם – אך לא להקל עימם. בחלק מאגרות החוב למשל, מנוסחות הגבלות חזקות מאוד על חלוקת דיבידנדים, הרבה מעבר למה שחוק החברות קובע – אולם החוק מציב דרישת סף מינימאליות שחייבים לעמוד בה.
§302 קובע מהי חלוקה מותרת – וקובע לשם כך שני מבחני משנה לבחינת חוקיות החלוקה, להבדיל מהכלל הישן שקבע מבחן אחד בלבד. המבחן הראשון של החוק החדש הוא מבחן הרווח – בעיקרו מדובר במבחן חשבונאי טכני, הבוחן את מאזן החברה לפי כללי החשבונאות המקובלים, ומחזיר תשובה האם לחברה יש רווחים. החוק מגדיר רווחים לעניין זה כעודפים שנצברו במאזן החברה, או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים. כלומר, חברה שהפסידה כסף לאורך שנים רבות ובכך שחקה את הונה העצמי לאורך שנים, אך בשנתיים האחרונות ניתן לראות שעלתה על כיוון חדש והחלה להרוויח כספים, כסף זה עומד במבחן הרווח שהחוק קובע – גם אם במאזן הכולל של החברה אין רווחים. ההיגיון בהסדר זה הוא להעניק תקווה למשקיעים בחברות מתאוששות. משקיע העומד מול חברה שאין בה הון עצמי כלל, אך סבור שביכולתו להרים אותה ולהופכה לרווחית, עשוי להירתע אם ידע שלא יוכל למשוך מהחברה כספים כלל עד שיחזיר את מלוא ההון המונפק לחברה.
המשקיע גם הוא לוקח הלוואה בשביל להשקיע בחברה, ואם לא יראה כסף מהחברה הוא עשוי בעצמו לא להצליח לעמוד בתנאי ההלוואה. באשר להכיצד יקבעו העודפים, חוק החברות מפנה בהגדרת העודפים לכללי חשבונאות מקובלים, ואנו לענייננו לא צריכים להתמצא בהם. מבחינה חוקתית זוהי שאלה מעניינת – כי המחוקק בחקיקה ראשית מפריט מסמכויותיו לא לחקיקת משנה – אלא לגוף סטטוטורי אחר, והוא לשכת רואי החשבון.
המבחן המהותי לחלוקת דיבידנד אינו מבחן טכני, אלא מבחן מהותי, שבא לבחון את מצבה הפיננסי של החברה ולהסיק האם מצבה של החברה, כפי שהוא נצפה בעתיד, מאפשר חלוקת דיבידנד. זהו מבחן יכולת הפירעון של החברה. עדיין לא קיימת פסיקה ברורה באשר למבחן יכולת הפרעון של החברה, ומהם הקריטריונים מהם הוא מורכב. עם זאת, אנו יכולים להצביע על מספר מועמדים אפשריים להשתקלל במבחן: ראשון, יש לבחון את נזילות החברה. יתכנו נכסים ששווים רב אך אינם נזילים, ולצידם מיעוט קטן של מזומנים המשמשים לתשלום חובות לספקים. מכאן שיש להבחין בין נכסים נזילים לנכסים לא נזילים, משום שהדיבידנד יורד ישירות ממצבת המזומנים של החברה. אם נכסיה הלא נזילים של החברה גם לא יכולים להיות מומרים לנזילים בקלות, פירושו שיקשה עלינו פי כמה לחלק דיבידנד. שני, סביר שנחיל מונחים של צפיות וסבירות, כמקובל. אחת השאלות שמעניין לשאול במצב הנוכחי היא עד כמה צפוי היה המשבר הפינאנסי במשק; בהחלט ייתכן שמנהלים יטענו שלא יכלו לצפות את ה"צונאמי" הנוכחי. אין ספק שיש בעייתיות בקביעת בית המשפט בדיעבד במישור הצפיות, וביקורת זו מושמעת רבות כנגד בית המשפט גם במישורים אחרים. אולם בחלק מהמקרים ישנו מדד אובייקטיבי שיכול לסנן את הדברים. מדד אובייקטיבי אפשרי הוא מדד הזמן – דיבידנד שחולק כמה שנים טרם פרוץ המשבר סביר שיאושר, בעוד שדיבידנד שחולק חודש לפני המשבר ישנה בעיה כלפיהם, ושם קשה יותר להעלות את הטענה שהמשבר לא היה צפוי או סביר.
§204 לחוק קובע את ההקשר היחיד בחוק החברות הנותן אפשרות לתביעה נגזרת לנושי החברה. (יורכב בסמסטר ב'). תביעה נגזרת היא תביעה שלחברה יש את העילה לה, אך החברה לא צפויה להגיש בה תביעה ועל כן הדין מאפשר לאדם אחר להיכנס לנעלי החברה ולתבוע במקומה. החוק מאפשר לבעלי המניות תביעה נגזרת בסיטואציה שבה המנהלים פגעו בחברה, משום שברור שהחברה עצמה לא תגיש תביעה בסוגיה. גם בהקשר של חלוקה אסורה הנושים יכולים להיכנס לנעלי החברה ולתבוע בתביעה נגזרת נגד החלוקה האסורה. מובן שיש לכך יתרונות, אך יש לכך גם חסרונות – מי שלא ישתמש בעילה זו ולא יתבע בזמן, יבואו אליו בטענות מאוחר יותר שלא עשה כן. ומכאן שהסעיף מאפשר לא רק כוח אלא גם אחריות, אחריות למנוע את החלוקה האסורה.
ראה גם: מהי חלוקת הון
