הרמת מסך באשכול חברות – סיכום

דיני תאגידים: הרמת מסך באשכול חברות – סיכום

סיכום זה הינו חלק מאסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", חלק ממאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן אוסף הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה באתר

אשכול חברות- "משפחה" של חברות שקשורות זו בזו בשליטה ובבעלות. אם אנו מדברים על חברת בת, אזי לפי ס' 1 לחוק ניירות ערך מדובר בחברה אחת שמחזיקה במחצית מהון המניות של החברה האחרת, או במחצית מכוח ההצבעה, או שהיא רשאית למנות מחצית מהדירקטורים, או שרשאית למנות את המנכ"ל….

כעת נתאר לנו מצב "משורשר" כדוגמא הבאה:

יש "סבתא"- חברת אם, שיש לה שתי חברות בת (בבעלות של 50%), שלכל אחת חברת נכדה (שחמישים אחוז ממנה הם לציבור), וחמישים הנותרים של חברת הבת, ושחברת האם היא שמקבלת את ההחלטות בה.

נניח שחברת הנכדה מחלקת דיווידנד של 100 ₪. כמה ממנו שייך לחברת האם? 25 ₪.

שליטה של חברות במסגרת "פירמידת חברה" במידה רבה מגדילה את בעיית הנציג– ל"סבתא" אינטרס של 25% בחברת הבת, בעוד שיש לה שליטה של מעל 50%. במובן זה, בעיית הנציג החריפה כתוצאה ממבנה השליטה הזה. בעיית הנציג נובעת מהפער בין הבעלות והשליטה.

זוהי סיטואציה בה האינטרס ההוני של הסבתא מצטמצם (רק 25%), אך מבחינת שליטה יש לה עדיין שליטה מלאה בחברה, ולכן התמריץ שלה לשאוב כסף מהחברה, באמצעים שאינם דיווידנד (שמתחלקים באופן שוויוני), יהיה עוד יותר גבוה.

הרמת מסך באשכול חברות- 3 הגישות הקיימות לטיפול בקונצרן חברות:

(1)   תיאוריית המיזם- enterprise theory- זוהי הגישה שנותנת הכי פחות כבוד למסכי ההתאגדות השונים בתוך האשכול, הקונצרן. לפי גישה זו, כאשר יש קונצרן (אשכול חברות), החברות בו אינן באמת עצמאיות ומהוות יחידות הממקסמות רווח (ואמ"ן נפרדות), אלא פועלות כיחידות בתוך קונצרן גדול יותר- "איברים הפועלים בגוף אחד ביחד". אנו רואים גם שהיחידות עושות עסקאות בתוך עצמן, שלא היו עושות לולא היו חברות בקונצרן, כדוגמת העברת נכסים והלוואות בריבית נמוכה.  גישה זו רואה את הקונצרן כיחידה אחת, ולכן יש ייחוס החובות של חברות נכדות לחברות בת, ולחברת האם הגדולה, תוך התעלמות ממסכי ההתאגדות בין החברות השונות.

(2)   הגישה הפורמליסטית- [השופט פוזנר]- אין כל הבדל בהרמת מסך בין חברת אם לחברת בת לבין בעלי מניות בשר ודם ולחברה. שני המצבים מייצגים מסכי התאגדות. התאגדות חברות כקונצרן נועדה לשקף הקצאת סיכונים שהצדדים מעוניינים בה, וגידור חלוקת סיכונים. בתי המשפט צריכים לכבד זאת, אלא אם יש מקרים קיצוניים שמצדיקים את הרמת המסך. היות העובדה שמדובר בקונצרן אינה כשלעצמה מקימה את ההצדקה להרמת מסך.

(3)    גישת ביניים [מאומצת ע"י בתי המשפט בארץ]- עלינו להכיר ולכבד את מסכי ההתאגדות בתוך הקונצרן ואת החלוקה לחברות בת,  ובלבד שחברות הבת יופעלו כמוקדי רווח עצמאיים, ולא רק כצינור של חברת האם. אם חברת הנכדה הפכה לכלי לשרת בידי חברת הבת, ועשתה העסקאות לדוגמא שרעות לה אך טובות לחברה השולטת בה…. ß אין לכבד את מסך ההתאגדות ביניהם שהנו פורמאלי ומלאכותי.

–        ההבדל בין הגישה הפורמליסטית לגישת הביניים:  ניתן לומר שגישת הביניים תהא יותר נכונה להרים מסך בין חברות במקרים האפורים, ולא תראה זאת כהרמת מסך בין חברה לאנשים בשר ודם. גם הגישה הפורמאלית אומרת שמרגע שמוצדק להרים מסך, והיחידות לא כובדו, אזי תהא נכונות להרים את המסך.

ההסתדרות הכללית נ' מולדת: קריטריונים להרמת מסך באשכול חברות

בקשה להרמת מסך במסגרת של אגודות שיתופיות. הייתה בקשה להרים מסך בין שורה של גופים הסתדרותיים. [פס"ד זה טוב לראות דוגמא לכך שביהמ"ש לא הרים את המסך בשל היתלות על "שמות" ולא על תשתית עובדתית ממשית יותר].

ביהמ"ש מנצל את ההזדמנות למנות צ'ק-ליסט לקריטריונים שביהמ"ש ייבחן כאשר יחליט על הרמת מסך במסגרת אשכול חברות:

¬    מי ממנה את בעלי העסקים של חברת הבת?

¬    האם חברת האם היא המוח שמפעיל את העסק? (חברת הבת רק זרוע ביצועית ולא החלטית).

¬    האם רווחי חברת הבת מופקים ממוחיות ומשיקול דעת של חברת האם?

¬    האם חברת האם שולטת בעסקיה של חברת הבת?

¬    האם השליטה היא שליטה אפקטיבית ומתמדת?

¬    מי מחליט ביחס לאופן מימונה של חברת הבת?

לא מדובר בתנאים הכרחיים, אלא שורה של קריטריונים שביהמ"ש בוחן בבקשה להרמת מסך.

מועד הבחינה של קריטריונים אלו: מבחינת התזמון יש ללמוד שיש להיות זהירים גם בשעת משבר! אם אחת החברות הקטנות נכנסת לבעיות, אולי הייעוץ הטוב ל"סבתא" יהיה לכבד את המסך בין החברות ולא להתערב יתר על המידה… עליו להיזהר כי הוא עלול להיות זה שיישא באחריות בסופו של דבר.

הרמת המסך היא דו כיוונית- מלמטה לעמלה ומלמעלה למטה.

ת"א (ת"א) 1755/88 פולגת נ' ערו

הסיטואציה היא שחברת ערו התחייבה לספק מעילים לגרמניה, והתקשרה בחוזה עם חברת "בגד עור".

יש את חברת "כלל תעשיות" שיש לה שליטה של 20% בפולגת, ואת חברת פולגת שהיא חברת האם של "בגד עור". [שכרתה חוזה שהופר עם ערו]. בגד-עור הגיעה למצב של חדלות פירעון, ולכן לא עמדה בהתחייבויות שלה. ערו ניסתה לתבוע גם את פולגת וגם את "כלל תעשיות" כדי לנסות לתבוע את כל מי שאולי יוכל להשיב לה את הכסף. ההיגיון לתבוע את "כלל  תעשיות" נראית רק כמוטעית טקטית ולא כעוזרת…

מהלך פס"ד: הוא מסביר כי האופציה לא חלה בדין הישראלי, ודוחה את גישת המיזם מהדין הישראלי שמכבד את מסכי ההתאגדות בתוך הקונצרן, וככלל- אשכול חברות יכובד כפי שהוקם, כחברות-חברות.

ביהמ"ש בהקשר זה מסביר שיש היגיון כלכלי לחלוקה של הפעילות לתת-תאגידים בהתאם לשיקולים כלכליים-עסקיים שונים. ביהמ"ש אומר כי אנו מכירים מהמציאות העסקית, כי לעיתים רבות כחלק מהחוזה, הנושה מבקש ערבות מחברת הבת. כלומר, הנושה יודע במסגרת מה פועל ומה הוא יכול לעשות, והדבר לא "נכפה עליו", ולכן לא ניתן לבקש בדיעבד את "ההתקשרות" גם עם חברת האם. יש לדרוש מראש ערבות אישית מחברת האם ולא בדיעבד.

 חלק נוסף בהנמקה הוא החשש מהטלת האחריות על בעלי מניות הציבור– אם נרים מסך פירוש הדבר הוא שנטיל אחריות על בעלי המניות מהציבור (בפירמידה ישנן חברות ציבוריות), והמחשבה שבעל המניות של כלל תעשיות יחויב בחובות חברת הנכדה היא מחשבה מפחידה!

הערות:

(א)   אמפירית: אין הרמות מסך, לפחות בפסיקה האמריקאית והישראלית, ביחס לחברות ציבוריות!!!! כלומר, זה לא אומר שזה נשק בטוח, אך הוא נכון עובדתית.

(ב)    ההנמקה של ביהמ"ש המחוזי- היא בהחלט אינה הכרחית במסגרת הוראות ס'6. מדוע ניתן להרים מסך ביחס ל"כלל תעשיות" מבלי שזה יגיע לבעלי המניות הציבוריות? בשל הדרישה למודעות/עצימת עיניים! ניתן לדרוש לכן הרמת מסך ביחס לבעל השליטה שהייתה לו מודעות, אך לא ביחס לבעלי המניות הציבוריים (לכן פוחתת חשיבותו של חלק זה בהנמקה לאחר תיקון החוק).

במקרה זה, לא מוצדק להרים מסך בין הנכדה לחברת האם והבת- בגד עור נוהלה כמוקד רווח עצמאי. החברות הקפידו לשמור מבחינת ההתדיינות הפורמאלית את כל מסכי ההתאגדות, ובית המשפט בדיעבד מכבד גם הוא את מסכי ההתאגדות הללו.

שיקול חשוב בבחינת הרמת מסך בתוך אשכול חברות, הוא הפגיעה בנושים של החברה אליה מרימים מסך.

על רקע זה, פרופ' פרוקצ'יה טען כי כאשר אנו נמצאים בסיטואציה של חדל"פ של כל האשכול (האם והבת)- אף אם הנושים של הבת יקבלו פחות מנושי חברת האםß יש להימנע מהרמת מסך. שכן, באופן ברור (ולא רק הסתברותי)- הרמת המסך תבוא בוודאות על נושי חברת האם ולא רק על חשבון בעלי מניות חברת האם.

פרשת רשף:

אדון רשף מחזיק בשתי חברות- רשף 1 ורשף 2 (שיש לה בעלות על רכב).

בקופת רשף 1 אין מספיק נכסים בכדי לעמוד בחוב כלפי הנושה (התובע), ולכן התובע מבקש להיפרע מהרכב שבבעלות רשף 2. מבחינה אנליטית יש פה הרמת מסך כפולה: בין רשף 1 לבעליה, ובין הבעלים לחברת אחות אחרת שבבעלות רשף. כלומר, אין קשר ישיר בין רשף 1 לרשף 2.

ביהמ"ש מוכן לקונסטרוקציה קיצונית זו של הרמת מסך זו, ומאפשר לנושה להיפרע מרכב שבבעלות רכב 2, ומציין שההפרדה בין החברות היא מלאכותית גרידא, ואין לה רציונאל כלכלי אמיתי. בסך הכול- יצירת קונסטרוקציה משפטית שהתכלית האמיתית הייתה הרצון להימנע מתשלום חובות כלפי נושי רשף 1. במצב זה- הרמת מסך מוצדקת!

אין לנו בפרשה נתונים על מה קורה מבחינת נושי רשף 2 אם קיימים נושים שאיננו מודעים להם- שיקול שיש לקחת בחשבון.

פרשת רוברנקו:

פס"ד קצת חריג מבחינת המסכת העובדתית.

שיא אחזקות חייבת כספים לרוברנקו. רוברנקו מבקשת סעד מתון של רישום נכסים (של חברת שיא)- מה שאמור למנוע הברחת נכסים מהחברה לשם שלילת האפשרות להיפרע– מניעת מצבים של מרמה ומהברחת נכסים.

הסיטואציה היא כי תובעים את חברת האם, והטענה שלה היא כי מחד (בשלבים המוקדמים)- יש לי הרבה נכסים, אין סיבה לפרק את החברה. מאידך, כאשר רוברנקו הגישה צו רישום, טענה חברת שיא אחזקות שאין לה נכסים, שכן הכול ברשות חברות הבת. ß מעמיד את הנושים במצב בעייתי כאשר כל מה שעומד מולם זה מניות.

הרמת המסך היא הפוכה במידה מסוימת מהסיטואציה הרגילה- הרמה מחברת האם לחברת הבת (ולא עלייה למעלה). כלומר, הנכסים נמצאים למטה, והחשש העולה הוא כי הם יוברחו החוצה (לא דרך חברת האם)…

ביהמ"ש מכיר בסיטואציה הייחודית שפרשת רוברנקו שמה לפניו, ובסכנה של הברחת הנכסים, (שרובן חברות פרטיות- שליטה מלאה של חברת האם). ביהמ"ש לכן מוכן ל"הסטת מסך"- הרחבת של צו רישום הנכסים, גם לרישום נכסיהן של חברות הבנות, למרות שאין ביניהן לבין הנושה יריבות ישירה, וכביכול מהווה אישיות משפטית נפרדת.

*** הערה: הסעד מינורי במובן זה שלא נוטלים רכוש ולא מחייבים חברות בחובות של חברות אחרות, לכן יש קלות רבה יותר "להסטת המסך".  אם הייתה נדרשת הרמת מסך מלאה, סביר שהדיון היה שונה ומרחיב יותר, ולא בטוח מה הייתה התוצאה.