סיכום מאמר: עלי זלצברגר/הסמכות המכוננת בישראל
מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים
עלי זלצברגר/הסמכות המכוננת בישראל: שתי הערות אגב לאמרת אגב, או הזמנה לפתיחת הדיון מחדש, מתוך משפט וממשל ג'(2)
א.מבוא:
פ"ד גל מעלה שאלות יסוד בתורת המשפט.
המאמר עוסק בשתי נקודות עיקריות: מעמדו החדש של האוביטר במשפטנו והשלכותיו, אופן הטיפול בשאלת מעמדה המכונן של הכנסת.
ב. על האבחנה בין אוביטר דיקטום לבין רציו דסידנדי ודוקטרינת הפרדת הרשויות.
1. התופעה:
השופטים בפ"ד היו תמימי דעים, כי חוק ההסדרים במגזר החקלאי עומד בתנאים של פסקת ההגבלה, ס' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הקביעה בס' 8, כוללת את הרציו דסידנדי של פ"ד. הדיון בשאלה האם חוק גל פוגע בזכות לקניין, לא דרושה הכרעה לפי פסקת ההגבלה, קל וחומר לגבי חוק הפוגע שלא על פי פסקת ההגבלה.
מאות העמודים בפ"ד מובאים כאמרות אגב, וכותב המאמר מציין כי אם שאלות קיומה או העדרה של סמכות מכוננת לכנסת ויכולתה לכבול את עצמה הן שאלות מפתח רבות חשיבות בתורת המשפט ובתורת המדינה הישראלית, אזי דווקא בגלל עובדה זו היה על השופטים בפסק הדין לדחות את הדיון למקרה שהן אכן יתעוררו לפניו במלוא חריפותן. באמרות אגב אין את אותה האחריות של השופטים כמו לגבי אמירות שאינן אמרות אגב.
2.ניתוח התופעה:
כותב המאמר מאריך בציטוט דבריהם של השופטים מדוע צריך לכתוב את אמרות האגב, לא בגלל שהשופטים מקדישים לשאלה הזו חשיבות רבה ולא בגלל שהוא חושב שטיעוניהם לכך אינם משכנעים, אלא גם כי מסתמן בפ"ד נדבך נוסף של חידוש בסגנון ההנמקה השיפוטית, אשר חורג מצורות הנמקה שונות בשיטות משפט בעולם. לדוגמא, תפיסת השיפוט הישראלי דומה לזה האמריקני אך שונה לגבי סגנון הכתיבה.
הנקודה החשובה, היא זו הקשורה למעמדו של האוביטר במשפטנו. השתנות ההכרעה וההנמקה המשפטית מכיוון פורמליסטי לכיוון ערכי ואף מידת האקטביזם השיפוטי, אינן מתייחסות להיקף ולזהות השאלות המטופלות ע"י שופטים, אלא לאופן הטיפול בשאלות ולמידת נכונותו של בית המשפט להיכנס לעובי הקורה בשאלות אלו ובעיקר למידת נכונותו להתערב בהחלטות רשויות שלטוניות אחרות. עליית המשקל של אמרות אגב, קשורה פחות לתוכן ומהות הטיפול בשאלות, אלא יותר להיקף השאלות שהשופטים מוצאים לנכון לטפל בהן. הכותב סבור, כי אין בשיטות משפט אחרות תקדים למה שעושה בית המשפט העליון בעניין תפקידו ומשקלו של האוביטר.
בעוד שרעיון הפרדת הרשויות יהיה אדיש בשאלת הפורמליזם מול הערכים, שכן אין לו עניין לנתח איך צריכה ליפול הכרעה חברתית, לאחר שסמכות ההכרעה הוקצתה לרשות אחת או לרשויות אחדות במשותף, שאלת מידת האקטיביזם השיפוטי הרצויה, דווקא תאיר מחלוקת מעניינת במסגרת דוקטרינת הפרדת הרשויות.
המחלוקת הינה בין שתי גרסאות של הפרדת רשויות, שמשתמעת מהן התייחסות שונה למידת האקטיביזם השיפוטי הרצויה. הפרדת רשויות טהורה, תתנגד לאקטיביזם שיפוטי, שכן היא קוראת לאי התערבות של רשות אחת בטריטוריה של רשות אחרת. הפרדת רשויות נוסח איזונים וביקורות, תתמוך באקטיביזם שיפוטי (שמגר וברק תומכים בדרך זו).
בעניין הפיכת האוביטר למסר שיפוטי יהיו שתי הגישות תמימות דעים-שתיהן תתנגדנה למגמה זו.
הגרסה הטהורה והשמרנית של הפרדת הרשויות תתנגד לשימוש בדברי אגב, מכיוון שאינם בגדר הפונקציה של הכרעה בסכסוכים ומטרתם הינה יצירת נורמות או מתן הערת אזהרה לקראת יצירת נורמות. בכך, על פי גישה זו, יש הסגת גבולה של הרשות המחוקקת.
הגרסה ה"פרוגרסיבית"- הפרדה נוסח איזונים וביקורת –מכירה גם בכך, שכל אחת מהרשויות מבצעת גם את הפונקציות של האחרות, אין מונופול של רשויות שלטוניות, כי מונופול גורם לתוצאות לא יעילות. הכרעות חברתיות הן טובות, כאשר הן תוצאה של שותפות בהכרעה של רשויות שלטוניות אחדות, המפקחות אחת על השניה. במסגרת זו, יש הכרה גם בלגיטימיות של חקיקה שיפוטית. הלגיטימיות נובעת מכך, שאופן מילוי הפונקציה החקיקתית על ידי הרשות השופטת, שונה מהאופן בו פועלת הרשות המחוקקת. על פי גישה זו, השימוש באמרות אגב כדי ליצור נורמות, גם אם מדובר בתרומה לוודאות וליציבות הדין, אינה לגיטימית.
מחבר המאמר מעלה אבחנות מדוע השופטים בפסק הדין נהגו כפי שנהגו- ראי עמוד 298 במקראה, פסקה שניה.
ג.אופן טיפולו של בית המשפט בשאלת סמכותה המכוננת של הכנסת-פורמליזם או ערכים
1. השאלה
אחת השאלות שנדונו בעניין לחוק גל כאוביטר דיקטום, היא שאלת סמכותה המכוננת של הכנסת, או סמכותה של הכנסת לחוקק נורמות חוקתיות- סמכות שאם תוכר, תאפשר לכנסת להגביל את עצמה. כל השופטים הסכימו שהכנסת מוסמכת לכבול את עצמה. השופט חשין בדעת מיעוט אמר, כי לכנסת אין סמכויות כאלו. שאר השופטים היו בדעה כי לכנסת יש סמכות לחוקק נורמות חוקתיות –שמצויות בדרג נורמטיבי מעל חוקים. "תורת שני הכובעים" של ברק- לכנסת יש סמכות מחוקקת ומכוננת, והיא הגוף המוסמך להתקין חוקה בישראל. שמגר דוחה גישה זו ומאמץ את תורת הריבונות הבלתי מוגבלת של הכנסת, על פיה רשאית הכנסת ליצור נורמות במדרגות נורמטיביות שונות מכוח סמכותה הכל יכולה.
2. גישתו של הנשיא שמגר
הכנסת היא ריבונית וכל יכולה והיא מוסמכת לחוקק נורמות חוקתיות, אשר תכפפנה להוראותיהן את החוקים שהכנסת מחוקקת. במסגרת זו, קובע שמגר, כי חלק מההלכות החוקתיות החשובות של בית המשפט העליון בעבר אינן נכונות (לדוגמא ההלכה, כי שינוי חוק יסוד יכול להיעשות גם בחוק רגיל וגם במשתמע, אם התמלאה דרישת הרוב הנדרׂש).
שמגר מבסס את גישתו על כוחה הריבוני הבלתי מוגבל של הכנסת, אך עם זאת הוא מהסס לקבוע ללא סייג, כי הריבון במדינת ישראל הוא הכנסת. הריבון הוא העם, שבוחר את הכנסת, שהיא ריבונית. לא ברור מדוע עובדה זו- בחירתה של הכנסת ע"י העם- הופכת את סמכויותיה לכל יכולות? אם הכנסת היא ריבונית, כיצד יתכן שיש גבולות ליכולת החקיקה שלה? אם הכנסת אינה ריבונית, מדוע עלינו לקבל את הגבולות שמרמז עליהם שמגר?
3. גישתו של השופט ברק
לכנסת יש סמכות לחוקק נורמות חוקתיות. נקודת המוצא של הנשיא ברק, היא כי הריבונות שייכת לעם ולכן, קיומה של סמכות מכוננת לכנסת, היא שאלה שאינה יכולה להיענות על ידי מעשיה של הכנסת עצמה. שאלת המפתח היא, האם העם מסר לכנסת את הסמכות הזו? הנשיא ברק מחפש את התשובה אצל הארט, קלזן ודבורקין ולפי שלושת אלו נענה בחיוב.
לדעת המחבר, תשובה לשאלה זו דווקא ניתן למצוא בתיאוריה של המדינה ולא בתורת המשפט.
כדי לתת תשובה לשאלה האם לכנסת יש סמכות מכוננת, יש לבחון את הנורמה הבסיסית של מדינת ישראל. המחבר מסביר זאת:
1.התאוריה של קלזן לא עוסקת בשאלת יצירתה ותוכנה של הנורמה הבסיסית. התיאוריה משאירה מקום לתיאוריה של מערכת, כמערכת משפט, במדינה בה מקובלת פילוסופיה פוליטית דמוקרטית, אך גם במדינה בה מקובלת תפיסה טוטאלית. המבחן למהותה של הנורמה הבסיסית הוא מבחן האפקטיביות. בית המשפט העליון הוא זה שמבקש לקבוע את הנורמה הבסיסית על ידי הכרעה בדבר האפקטיביות של מעשה הכנסת בכבילתה העצמית.
לפיכך, בתאוריה של קלזן לא ניתן למצוא תשובה לשאלה מי היא הרשות המכוננת, שכן הכנסת הנוכחית היא רשות מכוננת אפשרית, כמו גם נורמה בסיסית שעל פיה, רק הכנסת הראשונה הייתה רשות מכוננת.
2.התיאוריה של דבורקין- אין הפרדה בין משפט, פוליטיקה ופילוסופיה פוליטית. המשפט, לפי דבורקין, הוא הפרשנות הטובה ביותר של ההיסטוריה המשפטית וזו המציגה את המשפט באור המוסרי החזק ביותר. השאלה בדבר סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת היא שאלה משפטית, בניגוד לגישתו של קלזן. התשובה לשאלה זו, מונחית על ידי הפרשנות הטובה ביותר של ההיסטוריה המשפטית הישראלית, אך הפרשנות הטובה ביותר אינה עניין היסטורי, אלא עניין מוסרי, של פילוסופיה פוליטית. האם ראוי שתהיה לכנסת סמכות מכוננת? זאת בעצם השאלה. הנשיא ברק כותב: "הפירוש המתאים ביותר של מכלול ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מאז הקמתה, הינה כי לכנסת הסמכות לכונן חוקה לישראל". מחבר המאמר אומר, כי נימוקיו של ברק מדוע זהו הפירוש הטוב ביותר הינם נימוקים היסטוריים או נימוקים המסתמכים על התודעה החברתית המשפטית של הקהילה הישראלית, ואינם מתאימים לתורת המשפט של דבורקין. תשובות לגבי סמכותה המכוננת של הכנסת יכולות להינתן, רק לאור תפיסה פילוסופית משכנעת באשר למטרות המדינה, מטרות הממשל המרכזי ומהות החוקה. שאלות אלו לא באות לדיון בפ"ד.
3.התיאוריה של הארט יכולה להיות לעזר רב לגישתו של ברק.
זיהוי הנורמות המשפטיות נעשה, על ידי כלל ההכרה- קובע מה משתייך למשפט ומה מצוי מחוצה לו. כלל הכרה הוא נורמה משפטית, מכיוון שמתקיימים לגביו שני המבחנים של הנורמה המשפטית- הוא מקיים את ההיבט החיצוני- מתנהגים על פיו, ואת ההיבט הפנימי- מקבלים אותו כסטנדרט נורמטיבי. מבחן נורמטיבי ולא פוזיטיבי.
עצם העובדה שהשופטים חלוקים לגבי היות הכנסת סמכות מכוננת, מערערת במידה מה את המסקנה החד משמעית, כי סמכות זו מקובלת ללא עוררין בקהילה המשפטית ככלל ההכרה שלנו. שנית, הלכות קודמות בנוגע לסמכותה המכוננת של הכנסת, שנוגעות לפרשנות ה"המכוננת" של הכנסת ומושרשות בהיסטוריה החוקתית שלנו, מועמדות בסימן שאלה. שלישית, מספר שאלות מושארות בצריך עיון בפסק הדין, כמו השאלה החשובה בדבר זיהוי חוק יסוד- על פי צורה או מהות- מערער אף הוא את המסקנה שהנשיא ברק חותר אליה.
המחבר טוען, שאינו בטוח כלל כי הציבור הרחב מודע לשאלות הללו ומכיר בסמכותה המכוננת של הכנסת. לדעתו, הנשיא ברק לא הצליח להראות, כי קיומה ומהותה של סמכותה המכוננת של הכנסת הפכו בישראל לעובדה חברתית שכזו.
המחבר מסכם ואומר, כי שלוש התיאוריות אינן מסייעות בהכרעה בשאלה: חוקה לישראל- על ידי מי.
4. גישתו של השופט חשין (בדעת מיעוט)
השופט חשין גורס, כי לכנסת אין סמכות מכוננת ולמדינת ישראל אין חוקה. גם אם הייתה לכנסת סמכות מכוננת, היא לא הייתה יכולה להעבירה לכנסות הבאות ולהן, אין סמכות מכוננת מכל מקור אחר. יחד עם זאת, מכיר חשין בפסיקה מהעבר, הנותנת את היכולת לכנסת לכבול את עצמה, מכיוון שכבילה זו הייתה מוגבלת לרוב של חברי כנסת. לפי חשין, הכנסת מחויבת לעיקרון הדמוקרטי של קבלת החלטות ברוב קולות.
הביקורת של כותב המאמר על חשין:
ראשית, הדיון של השופט חשין מתבסס על ניתוח נורמטיבי של המושג דמוקרטיה וזיהויו עם כלל הכרעה קולקטיבי של רוב דעות. היה על השופט חשין להסביר, מדוע הרעיון הדמוקרטי מתמצה בהכרעת הרוב?
שנית, גם אם נצא מנקודת מוצא נורמטיבית של השופט חשין, כי העיקרון הדמוקרטי המוצדק הוא החלטת הרוב, עדיין לא ברור מדוע רוב של פחות מחמישים אחוז מהגוף יכול לכבול את הגוף המחליט, כך שהחלטותיו לא יינתנו לשינוי בפחות מ-51 אחוז מחברי הגוף המחליט.
לסיכום,
התייחסות בית המשפט לסמכות המכוננת של הכנסת אינה מספיקה. התייחסות זו היא אוביטר ושאלה זו נשארה עדיין פתוחה.
מכיוון שחוקה צריכה לייצג חוזה חברתי משקף בהסכמת פה אחד, והוא זה שמסמיך את הרוב לקבל הכרעות חברתיות קולקטיביות ומציב לרוב גם מגבלות, הרי שאין זה מוצדק לראות בחוקי יסוד שהתקבלו ברוב רגיל של חברי כנסת חלק מהחוקה שלנו.
