סיכום : תורת המשפט \ חיים שפירא

סיכום מאמר: תורת המשפט \ חיים שפירא

1. מאפיינים כלליים של המשפט (לעומת תחומים אחרים) והבחנות ראשוניות

א. חוק (מערכת נורמטיבית): שימוש בעולם המשפט לעומת חוקים אחרים (חוקי הטבע):

חוקי משפט- הם חוקים שמכוונים התנהגות (קובעים כיצד להתנהג).
חוקים מתחום מדעי הטבע ומדעי החברה הם חוקים שנועדו לתאר מציאות שאין לה עוררין (הם מניחים לא ניתן לעבור על חוקים אלה, דוג: חוק הכלכלה באים לתאר את הכלכלה ולכן הם דומים לחוקי הטבע).

ב. אובייקטיביות המשפט: חוקי המשפט מול מערכות נורמטיביות אחרות (חינוך, מוסר) מה מבחין בין נורמות המוסר לנורמות המשפט?

המוסר מבטא תפיסה סובייקטיבית המשקפת אמונה של אדם מסוים (מצפונו). לנורמות מוסריות אין הגדרה ברורה של טוב או רע.
החוק מבטא תפיסה אובייקטיבית – חוקי לא חוקי (התשובה בחוק).

* בהינתן שאלה ניתן לבחון אותה מבחינה מוסרית סובייקטיבית ואז נקבל מספר תשובות מאנשים שונים (על פי אמונות שונות) אך כאשר התשובה נובעת מחוק (מוסדר) נוכל לבדוק מה כתוב (דוג: פקודת מס הכנסה).

ג. מוסדיות המשפט: המשפט נוצר במוסדות חברתיים, יש גוף מחוקק שקובע את החוקים. המוסדות האלה מייצרים את הנורמות האובייקטיביות של המשפט. בעוד שאת חוקי המוסר יוצרים הלכי רוח, אנשי ציבור וכיו"ב.

ד. שפה: השפה המשפטית בעלת קטגוריות ברורות וחד משמעיות. אשם\זכאי, יש\אין חובה לעשות (לשון דיכוטומית).השפה המוסרית משתמש בלשון אפורה, המלצה- "ראוי אך לא חובה".

ה. כוללנות המשפט: גופים שונים יכולים לבנות לעצמם מערכות נורמטיביות (דוג: הסתדרות,מועדון). להבדיל מגופים קטנים המשפט הוא כוללני. שכן, יכול להסביר כל תחום שנראה לו ואין לו גבולות בנוגע לנושאים אותם יכול להסדיר (בחוק).

ו. עליונות המשפט: המשפט הוא נורמה בעלת עליונות על פני כל הגורמים האחרים במדינה (המשפט כוללני כי הוא עליון). ובמקרה של עימות בין עמדה מוסרית\דתית לבין חוק, המשפט טוען כי הוא הפוסק האחרון.

ז. כוח המשפט: מאחורי המשפט עומד כוח המדינה, האדם הדתי המאמין כי האמונה הדתית היא העליונה אך אינו יכול לממש את העליונות. בעוד שהמשפט יכול לממש עליונות ע"י אכיפה (שימוש כוח המדינה). בכל מקרה של קונפליקט לחוק יש את הכוח לכפות עצמו אל מול הדישות האחרות.

הנורמות המשפטיות (כללים משפטיים):

א. עקרון משפטי הוא מופשט וקובע עקרון כללי. כגון: עקרונות חוקתיים (שוויון,זכות לקניין),"ממעשה עוולה לא תצמח עילת תביעה.

ב. כלל משפטי הוא בעל אופי ספציפי (איסור נסיעה מהירה), יש בו פירוט של הנסיבות (מעל 90 בדרך בין עירונית) והוא מכתיב את התוצאה (קנס של X ₪). המשפט מרבה להשתמש בכללים (עקרונות נמצאים בחוקה והחוקים מכילים כללים).

ג. מדוע המשפט מרבה להשתמש בכללים ופחות בעקרונות? (יתרונות)

i. וודאות- ידיעה ברורה מה אומר החוק, יכולת תכנון מראש ויכולת לצפות מראש.
ii. חסכון בזמן וכסף- דוג: רישיון בגיל 17, ניתן לבדוק כל אדם פיזיולוגית ופסיכולוגית ולהחליט ספציפית אך בפועל זה מסובך לביצוע (זמן וכסף).
iii. שוויון- כללים מבטיחים שוויון בפני החוק.
iv. מניעת טעויות- ניסוח כללים מפורטים מונעים טעויות אפשריות (כך פקיד לא יטעה כי כתוב לו מה הוא צריך לעשות בכל מקרה)

ד. החסרונות של השימוש בכללים:

i. תכולת יתר-נכנס לכלל דבר שלא רצינו- איסור הכנסת כלבים למסעדה, ועיוורים?
ii. תחולת חסר-כאשר מקרה לא נמצא בכלל כלשהו…

ה. מרכיבי נורמה משפטית\כלל משפטי (ודוגמה: אזרח ישראלי בן 18 חייב להתגייס):

1. למי היא מיועדת? (דוג: לכל אזרח ישראלי).

2. מהי ההתנהגות שבה מדובר? (דוג: גיוס)

3. מה הנסיבות שבהן מדובר? (דוג: הגעה לגיל 18)=> מרכיבים עובדתיים.

4. המרכיב ה דואנטי (ציווי) – מותר\אסור\חייב\פטור (דוג: חובה להתגייס).

הבחנה בשלושה סוגים של נורמות\כללים משפטיים:

i. כללי חובה- מגדיר איך לנהוג דוג: חובת גיוס, חובה לשלם מיסים.
ii. כללים רשות- ברירת המחדל, אם אין איסור אז מותר.
iii. כללים המעניקים סמכות\כוח- חוק החוזים מעניק כוח לכריתת חוזה (נותן מסגרת משפטית בו אנשים ישתמשו בכוח של המשפט לכפות עסקות).

מה עושה חוק לחוק? חל על אוכלוסיה רחבה או מכיל סדרה של פעולות (דוג: חוק נשיא המדינה). בכל חוק יש אלמנט כללי וספציפי של נסיבות.(צו הוא לא חוק שכן הוא חל על אדם אחד).

מערכת משפט (פירוש המושג מערכת של חוקים)

א. בכדי שכלל יהיה מחייב יש להניח כי הוא חלק מהמערכת. אם חוק הוא חלק מהמערכת אז הוא מחייב אחרת אין הוא מחייב=< מערכת המשפט מחייבת!

ב. אין מובן לחוק בודד שכן חוק הוא חלק ממערכת שלמה של חוקים. בכדי להפעיל חוק אנו צריכים להיעזר במערכת שלמה של חוקים מתוך המשפט.

2. תפקידי המשפט:

תפקידים שהמשפט ממלא בחברה (לציבור/אזרח)- מטרות ראשוניות (מאמר של רז)

א. מניעת התנהגות בלתי רצויה והבטחת התנהגות רצויה- מגדיר את האסור\מותר וחייב. לדוג: משפט פלילי, מיסים, תנועה וכיו"ב. אך מגביל את חירותו של האדם.

ב. יצירת תנאים להסדרים ועסקאות בין פרטים- מדובר בכללי רשות ובכללים המעניקים כוח לאזרח. תפקיד זה מגביר את החירות ומאפשר תנאים שלא היו בעבר (ד' חוזים).

ג. הספקת טובין ושירותים לאזרח- חוקים ייעודיים המאפשרים קיום של מדינת רווחה ובכך המדינה דואגת להרבה שירותים מעבר לביטחון הבסיסי (יש חלוקה מחודשת של טובין (מס) והשירותים ניתנים בצורה שווה). כגון:חוקי בריאות, חינוך ,רווחה… תפקיד זה מעניק כוח למדינה אך מעניק גם זכויות לפרט. (המשפט הציבורי/מנהלי נותן מענה לתפקיד זה של המשפט).

ד. יישוב סכסוכים- מושג באמצעות מערכת ביתי המשפט (עליון, מחוזי, שלום,ביתי הדין, בהמ"ש האזרחי). ישנם שני סוגי סכסוכים:

i. סכסוך מוסדר- יש לגביו הסדר בחוק ויודעים בדיוק מה קרה (הפרת חוזהßתרופה)
ii. סכסוך לא מוסדר- אין בחוק הסדר או שנדרשת פרשנות לגביו. חייבים לתת לבית המשפט סמכות ליצירת נורמות חדשות באותם מקרים ותחומים שאינם מוסדרים בחוק (יש גבול דק בין יצירה פרשנית ובין יצירת חוק חדשß חקיקה שיפוטית, אך למרות זאת חייבים לתת לבהמ"ש סמכות לפתור סכסוכים בלתי מוסדרים ולעסוק בחקיקה שיפוטית למרות הביקורת (גבולות חקיקה השיפוטית)).

סוגי מערכות משפט:

א. מחוקק ללא גוף המיישב סכסוכים- יכולה להשיג את א'-ג' אך ללא יישוב סכסוכים.

ב. בהמ"ש ללא מחוקק- יכולה לפתור כל סכסוך אך לא תשיג את א'-ג' (כאן לא נדע מראש מה מותר/אסור אלא הכול בדיעבד).

ג. מחוקק ובהמ"ש בתנאי שישוב הסכסוכים יהיה על פי החוק הקיים ללא ביצוע חקיקה שיפוטית וללא יצירת נורמות חדשות- כאן יפתרו סכסוכים מוסדרים בלבד + א'-ג'.

מערכת המשפט בישראל כוללת את כל 4 התפקידים המוזכרים לעיל.

תפקידים משניים (מכוונות למשפט- כאן המשפט פועל על עצמו)

א. הסדרת פעולת החקיקה- הסדרת פעולת חקיקת הכנסת. אם הממשלה לא תייצג לחוק מערכת תקנות הוא לא יהיה מופעל הלכה למעשה (דוג:חוק שירות לאומי).

ב. הסדרת גופים המיישמים את החוק ומיישבים סכסוכים- הסדרת הגופים המיישמים את החוק (חוק השפיטה, חוק המשטרה, חוק ביתי המשפט וכיו"ב…).

תפקידים עקיפים– ערכים או תפיסות אשר נוצרות מביצוע של החוק בעקיפין כתוצאה מיישום המטרות הישירות. לדוג: ערך קדושת החיים, מטרה ישירה-כללים לאיסור פעולות הפוגעות בחיי אדם. מטרה עקיפה- יחס החברה אשר הופך ערך זה למקודש.

דגשים

תפיסת בהמ"ש על פי רז: חייבים לתת לבהמ"ש סמכות ליצור חוקים אחרת הוא לא יוכל ליישב סכסוכים שאינם מוסדרים.

המדינה פועלת באמצעות המשפט , מיישמת את רצונה באמצעות המשפט.
יש סנקציה רק על כללים המטילים חובה וזאת בעיקר במשפט הפלילי. במשפט יש יותר כללים המעניקים כוח וזכויות ועליהם אין סנקציה.

3. שלטון החוק (מבחינים ב-2 שיטות/מגמות שלטון חוק, על פי ברק- המובן המשפטי)

המגמה הפורמאלית: החוק ישלוט במדינה וכולם יצייתו לחוק! בהנחה שהחוק נחוץ להשגת מטרות חיוניות/חיוביות ובלעדיו אין לחברה קיום (כאן לא מתייחסים לתוכן החוק אלא בעצם מימושו!), זוהי גישה פוזיטיביסטית של החוק המתייחסת לחוק כאל מסגרת עובדתית אובייקטיבית (לא כל חוק אידיאלי וייתכן ויפגע בעקרונות או בערכים של חירויות הפרט וזכויותיו ולמרות זאת החוק שייך לשלטון החוק), הנקודות הפורמאליות:

א. חוקיות השלטון- הרשויות והמדינה על כל מוסדותיה צריכים לפעול על פי חוק. ובכך המדינה מכבדת את הזכויות האזרח. אם המדינה מגבילה את חירויות האזרח זה רק במסגרת החוק (חוקיות המנהל).

ב. שוויון בפני החוק- חל על כולם במידה שווה כולל השלטון. (אינו מבטיח שוויון מלא).

ג. שלטון החוק ולא שלטון של אנשים- מי שעומד מולנו זה החוק ולא האדם, אנו מעוניינים שיפעלו לפי החוק ולא יפעלו בצורה שרירותית (פקידים, שופטים).

חשיבות שלטון החוק:

i. וודאות ויכולת הצפיות- ידיעת כללי המשחק מאפשרת לאזרח לחזות ולתכנן את פעולתו למול החוק.(החוק מטבעו מגביל את חירותו של האדם, ידיעת החוק מאפשרת לאזרח לעמוד על זכויותיו).
ii. שוויון בפני החוק.
iii. קיומו של חוק הוא נגד שרירותיות- בהעדר חוק השלטון יפעל לפי קידום האינטרסים שלו, כשאנו מסדירים חוק השלטון יפעל לפי כללים אחידים.(לפי אפלטון הפעולה על פי חוק מבדילה בין שלטון טובים לבין שלטון של מושחתים)

תכונות של חוק שיאפשרו לנו ליישם את שלטון החוק:

פומביות– יש לפרסמו. אם החוק לא ידוע אז לא ניתן לתבוע עליו שוויון.

פרוספקטיביות– ניתן לחזות אותו בניגוד לרטרואקטיביות אשר נוגדת את שלטון החוק וחוק רטרו פסול למעט מקרים מאוד חריגים (חוק המדבר על הנאצים באייכמן)

כלליות– חוק כללי אשר אינו מפלה קבוצה מסוימת.

בהירות– על חוק להיות בהיר וחד משמעי (ניסוח לא ברור=בעיה בשלטון החוק).

עצמאות הרשות השופטת– עצמאות בכדי שהרשות השופטת תוכל לבקר את המדינה (בכדי ששוויון החוק יופעל צריך גוף שיפוטי עצמאי!) = הפרדת רשויות!

בנוסף: יציבות (שינויים בחוק), הוגנות,בהמ"ש נגישים לציבור,חוקים לא יסתרו זה את זה, חוק לא יצווה מעשה בלתי אפשרי,קיומה של מערכת אכיפה וכיו"ב…

* רז טוען שצריך פרשנות פורמליסטית בלבד. ייתכן שיתקיימו מדינות שבהן יהיה חוק רע ועדיין יהיה שלטון חוק ושלטון חוק אינו אומר שכל החוקים הם טובים. (דוג: גרמניה הנאצית היה שלטון חוק ) רז מדגים ע"י: רכישת סכין, התכונה אנהרנטית של הסכין היא החדות אך אפשר לאכול איתה ואפשר להרוג איתה. ולכן רז טוען ששלטון החוק היא תכונה אנהרנטית (טבעי, טבוע, בלתי נפרד) ברמה הפורמאלית.

המגמה המהותית: ברק (=דבורקין): אם החוק אינו צודק אז שלטון החוק אינו מתקיים. ברק מצדד בדבורקין שאומר שהחוק הוא מושג שבאופן מהותי קשור לצדק ובהעדר צדק אין חוק! על החוק להלום את עקרונות היסוד של החברה הדמוקרטית והוא בנוי מ-2 רבדים-שלטון הרוב והלימה לערכיה של המדינה. מגמה זו היא נון-פוזיטיביסטית.

דוגמת האדם שאוכל חול: לפי רז- האדם אוכל, ולפי ברק ודבורקין – האוכל צריך גם להזין את הגוף ולכן אכילת חול אינה נחשבת לאכילה.

פולר (Fuller) טוען שאם נקפיד על תכונות החוק הפורמאליים שפורטו לעיל החוק יהיה טוב גם מבחינה מהותית ותכונות אלו מהוות את המוסר הפנימי של החוק ומניתוח זה החוק יהיה גם צודק.

המחלוקת העקרונית והמרכזית שחותכת את תורת המשפט היא המחלוקת בין התפיסה הפוזיטיביסטית לתפיסה הנון-פוזיטיביסטית של המשפט: הפוזיטיביסטית רואה הבחנה בין המשפט הרצוי למצוי ומקבלים מצב שייתכן ולא נקבל את המשפט הרצוי אך רוצים לראות מהו הדין (כתוב- ניתן להתייחס לחוק במנותק ממושג הצדק) בעוד שהתפיסה הנון-פוזיטיביסטית לא מתייחסת רק לכתוב וטוענת כי לבהמ"ש יש את היכולת לפנות לערכים נוספים (מקורות הצדק והמוסר) בכדי לייצר נורמות משפטיות שאין להן חוק כתוב ולקבל את המשפט הרצוי!.

4. תיאוריות כלליות של המשפט: פוזיטיביסטיות ונון-פוזיטיביסטיות (עפ"י פס"ד)

פס"ד 1/65 ירדור נ. ועדת הבחירות המרכזית: ועדת הבחירות לכנסת השישית פוסלת את רשימת אל-ערד (קבוצה אשר במצעה שוללת את קיומה של המדינה). הם מגישים עתירה בטענה כי אין לוועדה סמכות בחוק לפסול רשימה על סמך נושאים טכניים (המצע) כי עקרון שלטון החוק מחייב גופים שלטוניים לפעול רק בהתאם לסמכות שהוקנתה להם. אין מחלוקת על העובדות (המצע,והעדר חוק מסמיך). עמדות השופטים:

א. השופט כהן- יש לפסול את החלטת הוועדה שכן אין חוק המסמיך את הוועדה לפסול את הרשימה. הוועדה היא גוף שלטוני הפועל מכוח החוק והוא צריך הסמכה לפעולה מסוג זה (עקרון חוקיות המנהל), הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות יסוד ויכולה להיפגע רק על ידי חוק.הוא מסכים שיש פער בין החוק המצוי לרצוי ורצוי שיהיה חוק כזה. עמדתו פוזיטיביסטית– למרות שהרשימה חותרת נגד עקרונות המדינה אין חוק המאפשר לפסול אותה (שולל את התיאוריה של המשפט הטבעי).

ב. השופט זוסמן- יש לאשר את החלטת הוועדה, יש עקרונות על חוקתיים אשר יכולים להגביל את החוקה. למדינה מוקנית זכות טבעית להגנה עצמית מעצם קיומה ואין צורך בחוק בכדי לממש אותה (משתמש בכללי המשפט הטבעי ונותן כדוגמה את גרמניה). עמדתו נון-פוזיטיביסטית (אקטיביזם שיפוטי).

ג. השופט אגרנט- הכרזת העצמאות היא "חזון העם והאני מאמין שלו" וזו עובדה חוקתית ואחד העקרונות בה הוא שמדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית ולכן אם יש רשימה המערערת על קיומה של המדינה כיהודית ודמוקרטית היא אינה חוקית! ופסילת הוועדה את הרשימה נעשתה בהתאם לעקרונות המשטר ולכן החלטתה חוקית. ניתן לנתח את פסיקתו על פי שתי הגישות:

i. נון-פוזיטיביסטית – הוא פונה לעקרונות הבסיסיים של השיטה\עקרונות העל של המדינה שהם מעל החוק הכתוב. (פנה למשפט הטבע)
ii. פוזיטיביסטית – העקרונות אינם אוניברסאליים ממשפט הטבע. הוא פונה לעקרונות של משטר מדינת ישראל הכתובים במסמך רשמי. (הגדיר חוקה)

פס"ד לאור 1988: לאחר הבחירות הוגשה הצעת חוק פרטית אשר משנה את חוק מימון המפלגות רטרואקטיבית כך שלכל ח"כ תוגדר מכסה אחרת וזאת רק למפלגות שנכנסו לכנסת. החוק עובר בקריאות 1-3 ברוב של 61 ח"כ ואילו בקריאה הטרומית עברה ברוב יחסי. לאור טוענת לחוסר צדק והחוק סותר את עקרונות היסוד של השיטה – השוויון והפרוספקטיביות. ברק טוען שמדובר בהצעה לסדר היום ולכן עברה את כל השלבים כנדרש ודין העתירה של לאור להידחות.מנחם אילון ומלץ סברו שגם קריאה טרומית צריכה לעבור ברוב מוחלט ולכן יש לקבל את העתירה.

האוביטר של ברק בפס"ד: עקרון השוויון הוא עקרון-על וחוק שסותר עקרון זה דינו להיפסל גם אם הוא עומד בתנאים הפורמאליים של השריון בחקיקתו. ברק מקבל כאן את התפיסה הנון פוזיטיביסטית – משפט הטבע. הלכה למעשה אומר שיש לנהוג בריסון וישנה מסורת בבהמ"ש שלא מבטלים חוקי כנסת ובפועל נוקט בעמדה שיפוטית מרוסנת. אילון טוען שלא ניתן לפסול חוק מכוח עקרונות העל (פוזיטיביסטית) אך בפועל פסל את החוק בגלל הטיעון לעיל.

פס"ד 3798/94 פלוני נ. פלונית: גבר נשוי ללא ילדים מפתה נערה בת 15 ומכניס אותה להריון (מורשע בערכאה מוקדמת באשמת בעילת קטינה). הנערה יולדת את התינוק וחותמת על כתב ויתור בכדי למסור אותו לאימוץ. האב טוען כי הוא האפוטרופוס החוקי ועל פי חוק האימוץ אין עילה למנוע ממנו את החזקת הילד.נשאלת השאלה, האם אפשר למסור את הילד לאימוץ בניגוד לזכותו הטבעית של האב לגדל את הילד? על פי חוק האימוץ ניתן על פי 2 אפשרויות להכריז על ילד כבר אימוץ: (1) הסכמת ההורים- חתימה על ויתור. (2) מספר עילות המפורשות בחוק, כאשר כאן בוחנים- "אי מסוגלות של ההורים" ולכאורה כאן לא מתקיימת אף אחת מהעילות. בהמ"ש המחוזי קובע כי "ממעשה עוולה לא תצמח עילת תביעה" ומאפשרים אימוץ, בבהמ"ש העליון, בערעור האב, השופטים מסכימים פה אחד כי על הילד להימסר לאימוץ תוך הסתמכות על דעת מומחה כי לילד אסור לגלות את הנסיבות שבהן נולד כדי למנוע מהילד טראומה. אך הסכמתם נחלקת ל-3 עמדות:

א. עמדה "פוזיטיביסטית" של דורנר זמיר ובך: השופטים מבינים כי החלטתם חייבת להיות מנומקת בחוק ולא ניתן לסמוך על נימוקי צדק בלבד. דורנר מבססת את טענתה על שילוב בין העובדות שההורה לא מסוגל למלא את חובתו (אי מסוגלות על פי חוק) "ומעשה העוולה" ובמקרה זה צירוף הנסיבות עלול לפגוע בילד, ובמקום שבו הילד עלול להיפגע בשל התנהגותו של ההורה (העוולה) תיווצר עילת אימוץ.

דורנר מתייחסת גם לפס"ד ריגס נגד פלמר בו נכד רצח את סבו ולאחר הרשעתו ברצח התברר כי בצוואה של הסב נכתב כי הנכד יורש. הנכד תובע את זכותו לירושה ובהמ"ש פוסק כי "ממעשה עוולה לא תצמח עילת תביעה" ודוחה את הנכד. דורנר עושה הבחנה כי בפס"ד ריגס מדובר ברכוש ולכן לא ניתן להחיל את הפסיקה בפס"ד זה וטוענת כי צריך התייחסות אחרת בעניינים שלא דנים ברכוש.

ב. לוין מציע 2 דרכים (הוא דוחה את הנימוקים של דורנר המסתמכת על חוות הדעת שכן הפסיכולוג טען גם שאם הסוד י שמר אז אין בעיה..):

i. חסר סמוי– כאשר בחוק אין פיתרון למקרה מסוים על בהמ"ש לתת פיתרון באמצעות עקרונות השיטה/הצדק (יצירת לקונה – סכסוך בלתי מוסדר שלבהמ"ש יש סמכות להשלימו-רז). לוין לא בוחר בדרך זו.
ii. פרשנות מרחיבה – פירוש הטקסט לאור העקרונות הכלליים/עקרונות היסוד ולא רק על פי החוק (שכן "חוקים מהווים חלק משיטה אינטגרטיבית הכוללת עקרונות יסוד"). לוין משתמש בעיקרון "שלא יהא חוטא נשכר" כחלק מתקנות הציבור. ומטעמים של תקנת הציבור בגלל העוולה האב עצמו צריך להסכים להכרזת הקטין כבר אימוץ (עצם סירובו של האב נוגד את תקנת הציבור). ניתן לראות דרך זו כפוזיטיביסטית

ג. השופט חשין (נון-פוזיטיביסטית): חשין אומר שעל פי חוות הדעת האב מסוגל לגדל את הילד למרות הקשיים ולכן לא ניתן להסתמך על הסעיף "אי מסגלות הורית". על הגישה של לוין אומר כי זו לא פרשנות מרחיבה אלא זו המצאה. בנוגע לחסר סמוי ניתן לטעון שאין חסר שכן החוק נותן תשובה שלא נראית לך אך זו התשובה! ובעצם יצירת לקונה חדשה אתה מתנהג כמחוקק (חסר גלוי-אין בחוק תשובה, חסר סמוי- יש תשובה אך היא לא מספקת). בפסיקתו קובע כי מצד אחד עומד עקרון הזכות הטבעית שהילד יגדל אצל הוריו ומנגד העיקרון המצפוני המוסרי "הרצחת וגם ירשת" – אדם שרצח לא יירש את קורבנותיו (עקרון משפט הטבע, עקרון משפטי תקף למרות שאינו כתוב). חשין מצהיר כי אינו פועל על פי החוק הפורמאלי ומשתמש במושגי המשפט הטבעי אך טוען כי יש להשתמש בעקרונות הצדק הטבעי במקרים חריגים בלבד (מלכותיים). במקרים קיצוניים בהם החוק לא נותן מענה לבעיה מוסרית כמו זו בסמכותו של בהמ"ש העליון לפסוק על פי כללי הצדק (חשין- המשפט יונק מן המוסר ואין למשפט קיום בלי המוסר).

5. משפט הטבעי – התיאוריה הקלאסית

המשפט צריך לבטא עקרונות של צדק ומשפט טבעי וככזה עקרונות בסיסיים של המשפט לא נקבעים ע"י אדם אלא נגזרים מעקרונות מופשטים של צדק טבעי. (משפט של המדינה מאשר עקרונות אלו לדוג-"זכות אב לגדל את בנו היא זכות טבעית" חשין בפס"ד פלוני נ. פלונית). לתיאורית המשפט הטבעי 3 טענות עיקריות:

א. ישנם עקרונות צדק ומוסר אוניברסאליים טבעיים ונצחיים ומוחלטים.

ב. העקרונות הללו ניתנים להכרה באמצעות התבונה האנושית (של כל אדם).

ג. לעקרונות אלה יש משמעות משפטית-יש לראות אותם כחלק ממשפט המדינה.

איך העקרונות משתלבים עם משפט המדינה? הם מבקרים את חוקי המדינה, חוק שאינו צודק איננו חוק (אך מי קובע מהו צודק?). הם יכולים להשלים את חוקי המדינה.

הפילוסופיה היוונית- אפלטון ואריסטו (תלמידו של אפלטון)

אריסטו, מבחין בשני מונחים לצדק, הראשון מכיל יסודות אוניברסאליים קבועים אשר נגזרים מן הטבע (לא תגנוב, לא תרצח- חוקים אוניברסאליים) הקיימים בכל מדינה. והשני מכיל יסודות משתנים = החוק שחוקק ע"י בני האדם , חוקים אלו משתנים בין מדינה ומדינה (העונשים על העבירות).

לפי אפלטון ישנם שני עולמות, עולם הפיזי גשמי ועולם רוחני של אידיאות (אמונות).

לפי אריסטו יש עולם אחד ולכל חפץ/אובייקט בעולם שני היבטים יסודיים: חומר וצורה. שולחן לדוגמה, העץ הוא החומר והצורה היא המהות (השימוש והתפקיד). אחד המאפיינים של הצורה הוא התכלית (מושג מרכזי בפילוסופיה -תפיסה תיאולוגית), לכל חפץ תכלית והוא צריך למלא תכלית זו וישנם גם תכליות גלובאליות. לאדם יש גוף ויש בו חומר טבעי (עור, עצמות) ויש לו צורה מיוחדת המתבטאת באנושיות (תבונה או דיבור?) מבחינת צורת חיים התכלית של האדם היא התבונה.

תכליתו של האדם: האדם אינו יכול לחיות לבד אלא חייב לחיות בתוך חברה משום שאינו יכול לספק את צרכיו הפיזיים לבדו (להתרבות וכיו"ב) ואינו יכול להסתפק בתא המשפחתי אלא צריך קהילה \מדינה, לכן האדם הוא יצור פוליטי מטבעו. ולכן צריך חוקים שיגנו על כל אדם כיחיד בתוך החברה ויגנו על החברה עצמה. ומכוון שקיום החוקים הוא טבעי אז גם החוקים טבעיים. אותם חוקים החיוניים לקיום הקהילה הם משפט הטבע! לאדם יש כוח דיבור ותבונה, הדיבור מאפשר לשקול ולבחון מהי התנהגות ראויה ולכן יכולת הדיבור נחוצה. לכל אובייקט בעולם יש 4 הסברים דוגמה: אובייקט המדינהßחומר-אוכלוסיה וטרטוריה, צורה-חוקים, הסיבה הפועלת-המחוקק או השליט, הסיבה התכליתית-מאפשר חיים טובים (מאפשרת לאדם לעסוק בחיים ופילוסופיה)

קיקרו-רומא (חוק הטבע הוא מעל לחוק המדינה, חוק שאיננו צודק איננו חוק!)

ניסח את משפט הטבע- "חוק אמיתי הוא הסכמה של התבונה עם הטבע, הוא אוניברסאלי ובלתי משתנה לעד…זה חטא לנסות לשנותו או לבטלו…איננו יכולים להשתחרר מחובותיו לא ע"י הסנאט ולא ע"י העם… לא יהיה הבדל בחוק בין רומא לאתונה, בין עבר לעתיד… האל-האדון האחד המושל על כולנו, הוא היוצר חוק זה והוא השופט". ß מדבר על המשמעות הנורמטיבית של משפט הטבע- אי אפשר לשנותו או לבטלו, הוא טבעי, נצחי, חוק שאינו צודק אינו חוק…

הערות לתפיסה: * מהי המשמעות שחוק נצחי? זה שחוק נצחי לא אומר שלא עברו עליו בעבר כגון: חוק נגד עבדות.* פוזיטיביסטיים ידברו אם חוק תקף או לא ולא אמיתי או לא.

* החוק האזרחי-חל על אזרחי רומא, * חוק האומות-חל על כל אומות העולם-חוק הטבע.

תומס אקווינס (נזיר איטלקי)- גרסת ימי הביניים – 4 רמות של חוק

החוק הנצחי (עליון)- זו תבונה אלוהית שהאדם אינו תופס את כולה (כולל חוקי טבע, מוסר והדת- חוכמה אלוהית).
החוק הטבעי (ביניים)- חלק מהחוק הנצחי שהאדם מצליח להכיר באמצעות התבונה.
החוק האלוהי דרך התגלות (ביניים)- האדם מכיר באמצעות התגלות האל.
חוק מדיני/אנושי (תחתון)- חוקים שנחקקו ע"י האדם, נלקח מהחוק הטבעי והאלוהי.

* עקרון החוק הטבעי- לקדם את הטוב ולהימנע מהרע (ע"י התבוננות בטבע ניתן לזהות טוב, דוג: שמירה על החיים זה טבעי ולכן קיים צו לא לפגוע בהם).

* למה צריך חוק מדיני? לא ניתן לאכוף עקרונות מופשטים ולכן יש מערכת חקיקה ועונשים המנוסחים ע"י כללים ברורים. הישארות ברמת עקרונות לא מאפשרת הכוונת התנהגות.

* מעבר מחוק טבעי/אלוהי לחוק מדיני מתבצע ב-2 דרכים:

1. היסק לוגי (גזירה)- במשפט הטבעי: "אל תעשה רע לזולתך" ובאופן לוגי גוזרים שורה של כללים: אסור לרצוח, אסור לגנוב, אסור לתקוף וכיו"ב.

2. קביעה/הכרעה דטרמיניסטית- יש להחליט על פעולות כתוספת ללא קשר להיסק הלוגי ולעקרונות המופשטים למשל: יש לקבוע כללים לענישה.

* חוק שמנוגד למשפט הטבעי הוא חוק בטל (בדומה לקריקו) אך רק במקרה של פגיעה חמורה בצדק מצדיקה את ביטול החוק (בכדי שלא יגרום לאי סדר במערכת החוקתית), ולא כל אדם יעשה חוק לעצמו ויש להתחשב בשיקולי מערכת המשפט (מבטא גישה שמרנית, בתקופה זו תיאורית המשפט הטבעי באה לגבות את משפט המדינה).

לתיאוריה של המשפט הטבעי יש שני תפקידים אפשריים:

1. כוח שמרני- היא מצדיקה פילוסופית את משפט המדינה (מאריסטו ועד אקווינס).

2. כוח ביקורתי- עקרונות הצדק הם מעל לחוקי המדינה ומהווים ככלי ביקורתי.

6. משפט הטבעי – גרסות מודרניות

התיאוריה על פי תומס הובס

תורת האמנה החברתית, מדברת על מעבר ממצב טבעי טרום מדינתי למצב של מדינה. לפי הובס המצב הטבעי בו לאדם יש חירות מלאה (נובע מהזכות הטבעית) לעשות ככל שיחפוץ אפילו להרוג, לגנוב וכיו"ב אינו אידיאלי לאדם שכן כל אחד מהווה איום על זולתו. אדם הוא אגואיסט ורע מטבעו ולכן ינסה להשיג כוח ורכוש בכל דרך (שכן המשאבים מוגבלים) מה שיוצר לאדם חיים בבדידות, בהמיים, דלים מאוסים וקצרים. ולכן רציונאלי שבני האדם יוותרו על הזכות הטבעית ויתאגדו במסגרת מדינית אשר מצד אחד מגבילה את חירותם אך מבטיחה חיים טובים יותר- ההתארגנות תיתן ביטחון. הובס מניח כי השלטון יפעל לטובת האנשים ולכן לא דואג למנגנון שיגן על האנשים מפני השלטון.

המצב הטבעי (זכות טבעית, חירות, מלחמות, חיים דלים וכיו"ב) ß מצב מדיני (חוק, חובה (מגבלת החירות), ייצור שלום(חיים טובים יותר) בהתאמה).

לטענתו הגיוני לנסח סדרת חוקים טבעיים שהראשון בהם הוא חוק לשלום, שכן עדיף שלום על מלחמה (מלחמה=חיים קצרים) ולמען השלום כדאי לוותר על זכויות הפרט.

בתיאוריה של הובס יסוד פוזיטיבי, שכן במצב הטבעי (בטבע) אין בכלל חוקי מוסר אלא הם נוצרים בהתארגנות המדינית.

התיאוריה על פי גון לוק (מחצית של המאה ה-17)- משתמש באמנה החברתית

ג'ון לוק חולק על הובס, לטענתו במצב הטבעי לבני האדם יש שוויון ריאלי ומוסרי , שוויון בזכויות: חיים, חירות וקניין. כאן הזכויות יוצרות חובות גם במצב הטבעי ולא חופש מוחלט. בני האדם נבראו שווים ולכן אסור לאחד לפגוע באחר ואם אדם פגע באחד מן הזכויות אפשר לבקש ממנו פיצוי! (אצל הובס נולדו שווים ללא מוסר ויחס ביניהם הוא איום). אז למה עבור מהמצב הטבעי למצב המדיני? יש צורך במדינה על מנת שתגן/תאכוף את הזכויות הטבעיות. הזכות להעניש היא מידתית (עין תחת עין) אך במצב הטבעי היא לעיתים אינה מידתית ונעשית מתוך נקמנות. המצב המדיני מאפשר ליצור מערכת אכיפה יעילה וצודקת! על פי לוק פירוש של זכויות טבעיות: אינן תלויות בחוק או במשטר המדינה, הריבון אינו מחלק את הזכויות הטבעיות ואין בכוחה של המדינה לשלול את זכויות האדם הטבעיות, והן נמצאות לטובת האדם באשר הוא ולכן גם גוברת על החוק.

ההבדל בין הובס ללוק: אצל הובס המעבר למצב המדיני כרוך בויתור על הזכויות הטבעיות כך שהמדינה מחלקת אותם מחדש וכל זאת בכדי למנוע איום בין אדם לאדם ולכונן שלום. אצל לוק המעבר לא משנה את מצב הזכויות והריבון רק מקבל את הכוח להגן על זכויות אלה (שהגיעו מהמצב הטבעי).

תפיסתו של גון לוק מאומצת במסמכים פוליטיים ומשפטים רבים:

בהכרזת העצמאות של ארה"ב תפיסתו היא הבסיס של התיאוריה הטבעית (בני האדם נבראו שווים ויש להם זכויות טבעיות שהוענקו ע"י האל החיים החירות…)

מגילת העצמאות הצרפתית- מטרת התאגדות פוליטית היא הגנה על זכיות הטבעיות.

הצהרת האו"ם- הגנה על הזכויות הטבעיות.

פס"ד בזרנו-מאכרים במשרד התחבורה "לכל אדם יש זכות לעסוק בכל משלח יד אלא אם הוגבלה בחוק"-משתמשים בתיאוריה הטבעית על מנת להצדיק את פסיקתם או לבקר הוראות מנהליות של הרשות.

7. הביקורת כנגד תיאורית המשפט הטבעי

ביקרת פילוסופית- לא ניתן לגזור ערכים מעובדות (גזירה מקיים לחייב), זהו כשל נטורליסטי (לוגי) מובנה. לדוג: עובדות- בעלי חיים מגדלים את צאצאיהם, בני אדם הם בעלי חיים ß על פי אקווינס בני אדם צריכים לגדל (ולא מגדלים) את צאצאיהם. דוג2 על פי לוק: בני אדם נבראו שווים ולכן אסור לשעבד אחד את שני. מי קבע שבני האדם שווים? מהשוויון הקיים הסיק כי אסור לשעבד. דוג3: אריסטו אומר שבני אדם חיים בקהילה אך אין זה אומר שהם צריכים לחיות בקהילה. על פי הביקורת אין דרך רציונאלית לבטא שיפוט מוסרי (הרציונאליות נמדדת על פי: חושים והיסקים מכוח החושים). הביקורת הקיצונית ביותר על תורת המוסר אומרת שלא ניתן לבסס על תורת המוסר משהו רציונאלי ואז צריכים חוק- זהו פוזיטיביזם קיצוני.
ביקורת נגד ההיבט המשפטי- על פי משפט הטבע אפשר לפסול חוקים בלתי צודקים,לפרש חוקים ואף ליצור חוקים חדשים. זה גורם לביטול ההפרדה בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. וכן אנו מערערים את מערכת המשפט שבנוי על מערכת כללים ודאית במידה מסוימת, יציבה וניתנת לצפייה ולתכנון, שכן מחר שופט זה או אחר יכול לבטל כלל ודאי… (חשין בפלוני נ. פלונית מחיל את עיקרון המוסר…)