סיכום מאמר: ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי- מנחם מאוטנר
עיוני משפט י"ז. תשנ"ג
סיכום זה הינו חלק מאסופת סיכומי המאמרים במשפטים
המאמר עוקב אחר ירידת הפורמליזם בתהליך השיפוטי במדינת ישראל מאז שנות החמישים ועלית הערכים במשפט החל משנות השמונים. המושג "אקטיביזם" מתאר את המגמות הללו שהשתנו בפסיקתו של בית המשפט העליון שלנו בשנות השמונים. אקטיביזם השיפוטי משקף את תפיסות העולם הלא פורמליסטיות המדגישות את המימד הערכי של המשפט והיחס של הרשות השופטת לרשויות השלטון האחרות.
פורמליזם משפטי נשען על משנתו של מקס וובר ומתייחס לחלוקת העבודה בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת תוך תפיסת עולם רחבה בדבר מקומו של המשפט בחברה.
המושג פורמליזם משפטי מושתת על ארבעה עיקרים:
- ניתוק המשפט מן המימד הערכי שלו- יש לשאול איזו נורמה צריכה להתקיים בעולם בהתאם להגיון הפנימי של מערכת הנורמות.
- ארגון נורמות המשפט במערכת בעלת הגיון פנימי אופקי ואנכי כאחת.
אופקי- כשהנורמות ערוכות בקטגוריות נבדלות לדוג.-חוזים, קניין וכו. אנכי- סדר היררכי של העקרונות.
- יצירתיות מוגבלת בהליך השיפוטי.
- ודאות ויכולת תכנון כיעדים מרכזיים של מערכת המשפט.
וובר טען עוד שקיים מתח בין רציונאליות פורמאלית לרציונאליות מהותית(מוסר, דת) וככל שמערכת המשפט נעשית רציונאלית פורמאלית כך היא מאבדת את הרציונאליות המהותית והדבר עלול להוליד תוצאות בעייתיות ע"פ אמות המידה המוסריות ולהפך, רמה נמוכה של פורמליזם יביא למימוש טוב של ערכי המוסר. לפיכך קיים ניגוד יסודי במשפט והוא הניגוד בין הגישה הפורמליסטית לבין הגישה הרואה במשפט מכשיר להשלטתם של ערכים.
הגישה הפורמליסטית גורסת שהמשפט אינו אמור ואין זה בכלל מעניינה של ההכרעה השיפוטית להתמודד במישרין עם שאלות ערכיות, טיעון נוסף של גישה זו, של הפורמליזם השיפוטי, מזוהה עם גישת הפוזיטיביזם המשפטי הטוען שיש להתחקות אחר מובנם של מושגים עיקריים במשפט תוך ניסיון ליצור מדע של מושגים והבהרת פשר התכנים באופן אנליטי.
שלטון החוק מאגד את שני הקצוות הללו , שכן יש בו צד פורמאלי עם נורמות קבועות מראש ורמה גבוהה של ספציפיות ובהירות , אך עם זאת יש בו גם תוכן מהותי.
בשנות ה 80 ירדה מעמדה של הגישה הפורמליסטית ועלתה התפיסה הלא פורמליסטית בפסיקתו של ביהמ"ש העליון והנמקותיו מדגישות יותר את התוכן הערכי. יש להדגיש שלא חל שינוי בתכנים הערכיים בהכרעותיו של ביהמ"ש העליון , אך חל שינוי בדרך שבה הוא מנמק את הכרעותיו . הסיבות לשינוי הן:
- ירידת התפיסה של המשפט כאמצעי להכרעה בסכסוכים ומכשיר תכנוני ועליית התפיסה של המשפט כמכשיר חינוכי.
- הרחבת קהל היעד של הפסיקה אל החברה בכללותה. בעבר פסיקותיו של ביהמ"ש היו מופנים אל הקהילה המצומצמת של המשפטנים ולכן היה בפסיקות שימוש בשפה מקצועית עם עולם דימויים מיוחדים השומרים על חיץ בינה לבין התרבות הכללית. בעשור האחרון הפסיקה פונה אל החברה כולה תוך שימוש בשפה ובעולם דימויים ע"פ התרבות הכללית והנמכת החיץ שבין תת התרבות המשפטית לבין התרבות הכללית.
- מעבר מהוכחה לשכנוע- בתהליך זה של ירידת הפורמליזם נחלש גם מעמדם היחסי של טיעוני ההוכחה (הוכחה- הנמקה המנביעה מסקנה אחת בלבד שהיא נכונה משום שלהשגתה הופעלו כללי חשיבה נוקשים בדומה ללוגיקה או מדעי הטבע)ובמקביל התחזק מעמדם של טיעוני השכנוע (שכנוע- תהליך שבו מפעילים המשתתפים משקל לכלל השיקולים המתחרים השונים וההליך עשוי להוביל ליותר ממסקנה אחת היכולה להיחשב כנכונה.בעצם
בעצם המשפט הישראלי עובר מתחום של דרכי חשיבה המקובלות במדעי הטבע לאלו של מדעי הרוח.
- השתנה היחס בין זכויות ספציפיות ( H.L.A.Hart-זכויות חוקיות,למשל ) לבין זכויות כלליות (למשל חופש הדיבור המוקנות לאדם באשר הוא יצור החופשי להתנגד להתערבות בחרותו) העובדה שבעשורים האחרונים התחזקו מעמדן של הזכויות הכלליות מעידות אף הן על ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי.
מהן הסיבות שבשלן שלטו ערכי הפורמליזם המשפטי בשנות החמישים, מיד עם קום המדינה?
היו לכך מספר סיבות. האחת – אמונה שפתרון בעיות משפטיות אכן ימצא פתרון בלשון ובניתוח מושגים של נורמות משפטיות.
השנייה- אמונה עמוקה בהפרדת רשויות נוקשה בין הכנסת לבתי המשפט.
השלישית- הבחנה בין קטגוריות משפטיות נבדלות .
הרביעית- התמקדות ניכרת בשאלות אם מפעילי סמכות פעלו בגדר סמכויותיהם לעומת צמצום בשאלות על תוכן הפעולה.
ולבסוף- ערך היציבות וודאות הדין במדינה החדשה
למרות זאת ניתן למצוא בפסיקות של שנות ה 50 גם התבטאויות לא פורמליסטיות להגנה על זכויות האזרח, ואילו בשנות ה 80 השתנתה ההנמקה השיפוטית תוך הדגשת חלקו של ביהמ"ש העליון בקביעת התוכן הערכי של המשפט כאשר הוא פרש נורמות קיימות ויוצק "יש מאין" נורמות משפט חדשות ואפילו עד לידי הכרזה מצד ביהמ"ש בדבר בטלותו של חוק מפורש של הכנסת הסותר את עקרונות היסוד.
2.כמו כן לביהמ"ש תפקיד באיזון בין ערכים מתנגשים (מטאפורת המאזניים היא השכיחה ביותר ביחס למשפט)
3.נוסף לכך הוקטנה משקלה של הלשון והוגדלה משקלה של התכלית ככלי לפרשנות. השופטת שושנה נתניהו כתבה "שלשון החוק היא רק נקודת המוצא לפרשנות ולא נקודת סיום, ועדיין יש לבחון את מטרת ההוראה ואת תכליתה" והשופט ברק: "מילותיו של החוק אינם מבצרים שיש לכבשם בעזרת מילונים אלא עטיפה לרעיון חי המשתנה ע"פ נסיבות הזמן והמקום"
4.עליונותו של מבחן התכלית על מבחן הלשון בולט בעיקר בתחום הפלילי.
ה.מאפיין נוסף לכך שהשתנתה ההנמקה המשפטית הוא המעטה בחשיבותן של הבחנות וקטגוריות. ביהמ"ש מציג את תפקידו כמי שבהחלטותיו יש בחירה בין מספר פתרונות שכל אחד מהם הוא אפשרי (ובכך הוא יצא נגד הנחתו של הפורמליזם המשפטי שלכל בעיה משפטית אמור להיות פתרון אחד שאליו ניתן להגיע באמצעות הפעלה נכונה של הניתוח המשפטי)
5.ישנו גם שינוי בהדגשת יסוד היצירה בפעולת השיפוט – היצירה היא בתקדימים שביהמ"ש יוצר, ובכך הוא יוצא נגד אחד מעיקרי הפורמליזם המשפטי שלפיו אמור תוכנו של המשפט להיקבע ע"י הרשות המחוקקת ולא ע"י השופטת.
6..ביהמ"ש העליון, מאז ה 80, מדגיש גם את חלקו ביצירתה של חוקה בלתי כתובה למדינה וגם זה נוגד את הפורמליזם שלפיו אין הרשות השופטת אמורה לעסוק בהכרעות ערכיות.
7.ירידה במעמד הפרוצדורה ועלייה במעמד המהות : במשפט הפרטי הדבר בא לידי ביטוי בכך שכשדנים בתוקפה של פעולה משפטית שהתקיימה בלי שתקוים הפרוצדורה הרי שגישה של פורמליזם משפטי תדבק בדרישת הפרוצדורה, לעומת זאת גישה לא פורמליסטית תעדיף במקרים כאלה את השיקול של השגת התוצאה הראויה על דבקות בנורמה קיימת גם אם הדבר כרוך ביצירתם של כללים הסוטים מכללי הפרוצדורה הקיימים.לדוגמא: בדיני חוזים, בעבר שימשה חתימת המוכר בעסקת מקרקעין ראייה לגמירות דעתו של המוכר להתקשר בחוזה ואילו ב 1989 ,בבוטקובסקי נגד גת, קבע ביהמ"ש העליון שגם העדר חתימת המוכר מהווה ראייה לקיום גמירת דעתו של המוכר.דוגמא נוספת להחלפת הפרוצדורה במהות: השלמת חוזה ע"י מצג טרום חוזי של המוכר.
גם בדיני ראיות הפליליים של ישראל הסתמנה בשנות ה80 מגמה ברורה של גילוי האמת על הדבקות הנוקשה בכללים הראייתים . כחלק ממגמה זו של העדפת המהות על הצורה בדיני הראיות הפליליים ריכך ביהמ"ש את הכללים בדבר קבילותן של ראיות והעתיק את מרכז הכובד של ההליך הפלילי לשאלת המשקל של הראיות המובאות לפני ביהמ"ש- בדיקה עניינית של הראייה ולאו דווקא קבילותה.(מאז שנות ה80 נחשבו הודאות שהושגו בדרכים פסולות לקבילות אם הוכח שאע"פ הדרכים הפסולות שבהן הושגו היה ביטוי לרצונו החופשי של הנחקר.
8.הפעלה נרחבת של חובת תום הלב כסעיף לא פורמליסטי המדגיש את עליית הערכים (סעיף 39 לחוק החוזים). זוהי נורמה מהסוג של סטנדרט והוא נלווה לכל הוראה חוזית קיימת.
תוכן החובה- הבטחת הציפייה הסבירה , האמון המאפשר פעולה גם בהעדר של מידע , שהרי ללא אמון ביחסים הבינאישיים או בפעולתם התקינה של המוסדות יקרוס הסדר של החברה המודרנית. האמון הוא מושג מפתח בהבנת כמה ממגמות היסוד בהתפתחות המשפט במאה ה20. לדוג. עלייתה של עוולת הרשלנות גם בהעדר יחסים חוזיים בין הצדדים כגון דוקטרינת ההשתק (הבטחה) , מצגים טרום חוזיים וכו. וזאת כדי להגן על האדם בחברה המודרנית כדי שתוכל להתממש צפייתו מהזולת או מהמוסד בתום לב משפטי.
כל הפעלה של חובת תום לב הכרוכה בהטלת חובת התנהגות אלטרואיסטית מעידה על עמדת ביהמ"ש הקובע תוכן ערכי למשפט וזאת בניגוד לגישת הפורמליזם המשפטי שלפיה אין ביהמ"ש אמור ליטול חלק בהכרעות ערכיות.
לפיכך השימוש שעשה ביהמ"ש העליון בחובת תום הלב שבסעיף 39 מסמן את תהליך התגברותה של תפיסת העולם הלא פורמליסטיות במשפט הישראלי.
9.גם הקניית מעמד לעוולת הרשלנות מדגישה את עליית הערכים במסגרת דיני נזיקין. ביהמ"ש הקנה לעוולת הרשלנות מעמד של נורמת על וככל שבתי המשפט נזקקים יותר לעוולת הרשלנות ופחות לעוולות הספציפיות כך גדל משקלם של בתי המשפט בקביעת התוכן הערכי של המשפט על חשבון משקלה של הרשות המחוקקת.
10.מתיחת ביקורת לא משפטית על בעלי תפקידים, על הדרך שבה מלאו את תפקידיהם ובכך ביהמ"ש הפעיל קני מידה ערכיים שאינם מגובשים בנורמות משפטיות ספציפיות.
המאמר מסתיים בדיון אודות הרחבת החיובים המשפטיים – "ביהמ"ש המחשק". ביהמ"ש מחשק משום שהוא מבקש לשים מוסרות ערכיות על החברה, על רשויות השלטון הפועלות במדינה בניסיון לבלום תהליך של פיחות ערכים בכל תחומי החיים. לפיכך מפעיל ביהמ"ש פיקוח משפטי נרחב על פעולותיהם של גופי שלטון – למצב זה ניתן פירוש אקטיביסטי לעקרון הפרדת הרשויות. בעבר ביהמ"ש נמנע להתערב בשם עקרון הפרדת הרשויות והדגיש את תפקידו כממונה על שלטון החוק , אך בפסקי דין שונים קבע ביהמ"ש כי סמכות הפיקוח שלו רחבה יותר ואפילו גופים המופקדים על בטחון המדינה כפופים לפיקוחו, יתרה על כך אפילו החלטותיו של היועמ"ש נתונות לביקורתו.
אפילו הסכמים פוליטיים שנחשבו בעבר מחוץ לתחומו של המשפט נחשבים כיום, בעקבות פסיקות של השנים האחרונות, למחייבים ובכך הוכפפה ההתנהגות בחיים הפוליטיים לנורמות משפט ולפיקוח בתי המשפט.
