סיכום מאמר: שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה \ אהרן ברק

סיכום מאמר: שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה \ אהרן ברק  – הפרקליט מ (תשנ"ב).

סיכום זה הינו חלק מאסופת סיכומי המאמרים במשפטים

שיטת משפט, משפחת משפט ותרבות משפטית

1. שיטת משפט ומשפחת משפט

לכל מדינה יש שיטת משפט משלה ולעיתים בתוך אותה מדינה יש יותר משיטת משפט אחת [1]  בצד ריבוי זה של שיטות משפט ישנה הקבצה של השיטות השונות אך הקרובות למשפחה[2]  . משפחה של שיטת משפט אינה מתייחדת בזהות הדינים אין זה אומר שאם כולם ממשפחה אחת יש זהות מוחלטת בין השיטות. אם כך מה היסוד המשותף המהווה את גרעין המשפחה?

1. מסורת משפטית

יש שאומרים כי הייחוד של משפחה נובע מדמיון בין צורות החשיבה המשפטית, מושגיה הבסיסיים , מוסדות המשפט, אחרים מדגישים את תפישת המשפט ומקומו בסדר החברתי של אותן שיטות ואת ההסטוריה המשפטית המשותפת , רנה דוד, מדגיש את יסוד האידיאולוגיה (פילוסופיה, דת או פוליטיקה )את הטכניקה המשפטית ובעיקר את תפיסת הצדק.

צוויגרט וקוטס מחליפים את מבחנו של רנה שנראה להם צר מידי במבחן הקשור לסגנון או צורה של שיטות המשפט , גורמים התורמים לעיצוב המשפחות.

הגורמים:

1. רקע הסטורי והתפתחות הסטורית –פערים עשויים להצדיק התפתחות שונה ומכאן שייכות למשפחות שונות
2. צורת החשיבה המשפטית- לדוגמה השיטה הרומ"ג (רומנו-גרמנית) מאופיינת בחשיבה מופשטת ושיטתית לעומת שיטת המשפט המקובל המאופיינת בחשיבה קונקרטית ואינה מאמינה בכללים מופשטים.
3. מוסדות המשפט- המשפט המקובל מיוחד במוסד התמורה, מניעות , השיטה האדברסרית נאמנות תנאי קבילות בראיות  לעומת הרומ"ג שמיוחד תו"ל והשיטה האינקוויזטורית
4. מקורות משפט- ברומ"ג , כתבי יד של פילוסופים ותיאורטיקנים.  במקובל , חוק, הלכה פסוקה (לא הדוקטרינה) ומנהג .
5. האידיאולוגיה-דוקטרינה פוליטית , כלכלית, מקום הדת בחברה.

יש הקוראים למשפחת שיטות מסורת משפטית , המאפיין מסורת משפטית היא תפיסה משותפת בדבר תפקיד המשפט בחברה.

כמובן, חלים שינויים בשיוך למשפחות ויש שמשפחה נעלמת ואחרת מפציעה במקומה , ככל שעוברות השנים כך המשפחות דומות זו לזו[3]

1. תרבות משפטית.

כל תרבות כוללת בתוכה מס' משפחות כשבין המשפחות השונות קיימים קוי דמיון ושוני . משפט הוא ביטוי לתרבות וההסטוריה של המשפט היא חלק מהסטוריה תרבותית , יש תרבות מערבית, מזרחית איסלמית, ואף עברית[4]

1. התרבות המשפטית המערבית

מאפייני התרבות: שלטון חוק, העובדה שמשפט וחברה כרוכים זה בזה המשפט הוא שמסדיר את חיי החברה ופותר סכסוכים בחברה  (בתרבות מזרחית סכסוכים מצביעים על ליקוי בגוף החברתי) כנגד שלטון החוק המערבי יש הרמוניה חברתית מזרחית, כנגד זכויות וחובות של הפרט בתרבות המערבית קיימת התרבות המזרחית שסוברת כי לפרט יש רק חובות, בתרבות מערבית יש סממן של חילוניות, קיימת האמונה שמשפט הוא דרך להשגת קידמה. התפיסה המערבית הליברלית שואפת לאוטונומיית הפרט כיסוד החברה והמשפט. אפיון המשפחות תלוי בנק'  מבט של המסתכל , מטרת הכותב היא ללמוד על שיטת המשפט הישראלית ומקורותיה.

שיטת המשפט בישראל ותרבותה המערבית

1. שיטת המשפט בישראל המשפט העברי והתרבות המערבית

שיטת המשפט הישראלי אינה שייכת לשיטת המשפט העברי . המשפט העברי נוהג בארץ רק מתוך חקיקה חילונית , תחולת הדין הדתי נובעת מקליטתו ע"י המשפט החילוני . המוסדות אינם לקוחים מן המשפט העברי, האידיאולוגיה אינה דתית יהודית . חוק יסודות המשפט מפנה לעקרונות אוניברסליים ולא לאידיאולוגיה יהודית . לעומת זאת, יש שלטון חוק , הגישה היא חילונית ליברלית רציונלית , המטרה היא לפתור סכסוכים באמצעות המשפט , המשפט נתפס כדרך להשיג קידמה , לפרט במדינת ישראל יש זכויות וחובות . אומנם ישראל היא מדינה יהודית דמוקרטית אך יהדותה אינה הופכת אותה לחלק מן המשפט העברי כי אם ניתן לראות שמאפייניה משייכים אותה לתרבות המערבית .

1. השפעות המשפט המקובל

משהבנו כי המשפט הישראלי שייך לתרבות המערבית יש להבין לאיזו משפחה הוא שייך רומ"ג, מקובל או סקנדינבית? אין ספק כי קיים דמיון ניכר בין המשפט המקובל לבין המשפט הישראלי  וזאת בשל ההסטוריה המשותפת החל מהמנדט ועד לביטול סימן 46 לדבר המלך וחיקוק חוק יסודות המשפט המפנה בעת לקונה לא למקורות האנגליים כי אם לערכי מורשת ישראל. רק ב-1980 בוטל הקשר עם אנגליה עת חוקק חוק יסודות המשפט . כתוצאה מזו מוסדות רבים המאפיינים את משפטינו הם מוסדות משפטיים של המשפט המקובל. [5]

אכן, אנו מכירים במשפט מקובל נוסח ישראל ,והעובדה כי בוטל הקשר לאנגליה עם חוק יסודות המשפט אין בה כדי למחוק  את הקשר  משום שאין החוק ממוחק מה שכבר נקלט ואין הוא משנה את המוסדות הקיימים.

1. השפעות המשפט הרומ"ג  (רומנו גרמני)

בצד הדמיון למשפט הקובל קיים דמיון לשיטה הרומ"ג , גם כאן הסטוריה ארוכה ותחילתה עם האמפריה העות'מאנית ששלטה 400 שנה באיזור . המשך הקשר הוא עם תחילת תהליך הקודיפיקציה של המשפט האזרחי. הן במהות, במטרה, בתוכן הושפע ההליך מהמשפט הקונטיננטלי [6].

1. שיטת המשפט הישראלית אינה חלק מן המשפט המקובל

מכאן, יש לשיטה הישראלית   בסגנון ובצורה (צוויגרט וקוטס)  בעניינים מסוימים דמיון למשפט המקובל ובאחרים דמיון לשיטה הרומ"ג. לולא אפשרות נוספת היינו מסווגים את המשפט כמשפט מקובל עם נטייה למשפט אמריקאי, אלא שיש אפשרות שלישית. הקשר ההיסטורי בינינו למקובל  קצר מכדי ליצור קשר משפחתי , המוסדות שלנו אינם ידועים לאנגלים:קודיפיקציה, ת"ול , אכיפה כסעד עיקרי,. גם צורת החשיבה של המשפטן הישראלי שונה משל עמיתו האנגלי , בעוד הישראלי חושב במושגים מופשטים תיאוריות וכללים שמהם יוצא לפרט הרי שהאנגלי חושב בצורה פרטנית, ממקרה למקרה הוא מסיק מסקנותיו . יתירה מזו, הגישה הפורמלית המאפיינת את המשפט האנגלי  אינה נחלתנו. השיטה הישראלית מאופיינת בגישה מהותית יותר[7]. אמנם יש השפעות של המשפט המקובל אך אין אנו שייכים למשפחה זו .

1. שיטת המשפט הישראלי אינה חלק מהשיטה הרומ"ג

ההסטוריה של 2 השיטות היא שונה מעיקרה, מוסדות עיקריים כגון תקדים מחייב אינם מהווים יסוד מרכזי בשיטה הרומ"ג מבנה המערכת המשפטית שונה , שיטת החשיבה שונה , עדיין יש פורמליות במשפט[8] . כלומר למרות נק' הדמיון עדיין השוני עולה על השווי.

1. משפחת השיטות המעורבות

שיטתינו הושפעה מהמשפט המקובל אך אין היא חלק ממנה שיטתנו הושפעה משהמשפט הרומ"ג אך היא אינה חלק ממנו . בספרות המשפטית מקובל לציין שיטות משפט מעורבות [9]. עם זאת ספק אם ניתן לקבץ את כל שיטות המשפט המעורבות למשפחה אחת . אם נשתמש במבחנם של צוויגרט וקוטס מאפייני הסגנון כה שונים עד שזה מלאכותי לקבצן למשפחה אחת. אין הסטוריה משותפת, אין מוסדות משפטיים מוכרים זהים, אין מעמד זהה להלכה הפסוקה , . אומנם משותף להן היותן מעורבות אך רב השונה על הדומה. נדרשת קרבה הדוקה יותר על מנת להופכן למשפחה אחת וקרבה זו אינה קיימת.

[1] בארץ-משפט דתי יחד עם משפט חילוני

[2] משפחת שיטות המשפט המוסלימי , משפחת שיטות המשפט ההינדי, המשפט המקובל , המשפט הרומנו גרמני

[3] כך למשל האיחוד האירפי מקרב בין  משפחות המשפט באירופה.

[4]  העברית מאופיינת בסמכות בלעדית לאל מחד ובסמכות חכמים לשנות ולפסוק הלכה מצד שני, כמו גם היותה משתרעת על מכלול היחסים בהם מצוי האדם

[5] כללי פרשנות, מעמד השופט, הררכיית בתי המשפט, עקרון התקדים המחייב, הפסיקה כמקור משפטי מחייב (זכויות אדם כללי הצדק והטבע כולם יצירי             פסיקה)

[6] מכוחו של הליך זה אימצנו מוסדות משפטיים של המשפט הקונטיננטלי-תו"ל , האיסור על שימוש לרעה בזכות, עקרון חוזה לטובת צד ג', ועקרון הקודיפיקציה עצמו כמו גם עקרון האומר כי שופט יכול להשלים חקיקה בעצמו ע"י היקש (בניגוד למקובל שאומר ששופט ישלים חסר ע"י שימוש המשפט עצמו ולא ע"י היקש) וזוהי מהפיכה זוטא  ששופט אינו מוגבל לחוק אלא יכול  להשלים מתוך היקש.

[7] מקום בו דרישת הצורה מתנגשת בדרישת תו"ל בחוזים יד תו"ל על העליונה , דיני משקל הראיות מחליפים את דיני הקבילות ועוד…

[8] דרישת צורה במתנה, התחייבות במקרקעין

[9] קוויבק, סקוטלנד, לואיזיאנה, דרום אפריקה, סרי לנקה, ישראל