דיני תאגידים: יכולת שינוי תקנון החברה לאורך זמן
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
הדילמה הבסיסית העומדת בפנינו היא מחד החשש מפני אופורטוניזם של הרוב, משמע- החלטות של הרוב שישרתו אינטרסים שלו על פני אלו של המיעוט. לכאורה הדרך היא כמו בפרי העמק- דרישת הסכמה פה אחד. אולם על רקע זה עולה הבעיה השנייה- סחטנות המיעוט. זכות הוטו המחייבת הסכמה שלכל אחד, לכל אחד יש היכולת לעצור שינויים טובים ויעילים בתקנון.
התקנון המקורי: בעת ההתאגדות- כולם ביחד יוצרים את התקנון, כניסוח מסמך משפטי (חוזי)- סיטואציה שקרובה לסיטואציה של חוזה.
ניתן לבוא ולטעון, לכאורה, כי התקנון המקורי הוא יעיל, במובן זה שהוא טוב לכל הצדדים. זה למעשה יישום של "התיאוריה של קוז": ההיגיון הבסיסי הוא כי עלויות העסקה נמוכות, שכן הם יקבעו הסדרים הכי יעילים שיש. אם המחוקק יקבע הסדר לא יעיל בדין, וכולם מסכימים שהוא אינו יעיל, אנו נאמץ לעצמנו את ההסדר שיעיל לנו. הטיעון הזה קשור גם לשלב ההנפקה של המניות לציבור. בפעם הראשונה שאני מנפיק מניות אני מוכר לציבור תקנון, ולכו יש לי את כל הסיבות למכור להם את התקנון הכי טוב עבורם, ולא הנושים ישלמו קצת עבור המניות, או שלא יקנו כלל. לדוגמא- ההפרדה בין יו"ר הדירקטוריון לבין מנכ"ל החברה ס' 95 לחוק: החוק קובע שחייבת להיות הפרדה ביניהם (שכן הדירקטוריון הוא גוף שמפקח על המנכ"ל). נניח ואני ביל גייטס והקמתי חברה ואני גם המנכ"ל וגם היו"ר, ולטעמי זה טוב לחברה, אזי אין לי אינטרס לבוא ולהנפיק את המניות לציבור במצב שבו אני יכול להיות שני התפקידים, אלא אם כולם מסכימים שזו הדרך ניהול הטובה עבור מיקרוסופט, שכן אנשים היו מוכנים לשלם יותר עבור רכישת מניות אם יש הפרדה בין התפקידים.
ברגע שאנו עוברים לדבר על שינויים בתקנון, כל ההנחות הללו אינן מתקיימות יותר. יכול להיות מצב שבו יוכנסו שינויים בתקנון שהם לא יעילים מבחינת כל הצדדים, ואף פוגעים במיעוט, ועדיין זה יהיה רווחי. יכול להיות גם שינוי שהוא כלל לא יעיל (מקטין את סך העוגה)- אולם הרוב עדיין יכול לעשות זאת. גם האדישות הרציונאלית של בעלי המניות משפיעה- כבעל מניות מיעוט לא שווה לי לטרוח ולהצביע, שכן הסיכוי שההצבעה שלי תשפיע היא אפסית ולכן מראש אני לא מצביעה, וההנהלה יודעת שהיא יכולה לעשות כמעט כל שינוי תקנון שכן היא לא תיחשף להתנגדות כאמור.
אבחנה בין סיטואציה של תקנון מקורי שיוצרים בעלי המניות של החברה: הצדדים מאמצים תניות טובות. למול מצב שבו יש שינוי מאוחר בתקנון החברה בו מאומצים שינויים ברוב קולות של בעל"מ, וכאן יש חשש גדול שתיקון התקנון עשוי לשקף תניה שאינה יעילה מהבחינה הזו שייתכן מצב בו התניה החדשה תהיה רווחית לרוב אך תשקף פגיעה חמורה במיעוט.
פרשת מוניץ נ' אתגר: (1980)
חברה בע"מ שעושה עסקים ביחד בתחום היהלומים. מוניץ הוא אחד החברים. התגלה סכסוך בין מוניץ לאתגר, האחרונה רצתה לעשות שימוש בנכס מק', ומוניץ התנגד. השאלות שעולות הן ביחס לתקנון החברה אתגר במצבים של יישוב סכסוכים ועד כמה תקנות אלה תקפות. התקנות שדובר בהן באו לידי ביטוי באופן של שינוי מאוחר בתקנון ולא כתניות מקוריות. הראשונה היא שאסור לבעל"מ לפנות לאף אחד בשום תנאי לרשות ציבורית ללא אישור החברה מראש. ביהמ"ש פוסל תניה זו בקלות – התניה כה לא הגיונית וסבירה, ואף משפיעה לרעה על התניות שביהמ"ש נדרש אליהן בהמשך.
השאלה המעניינת יותר בה דן ביהמ"ש היא שאלת מעמד תניית הבוררות שנכללה בתקנון של אתגר. השאלה המרכזית בה דן ביהמ"ש היא עד כמה ניתן לקבוע תניות ברורות בתקנון החברה, שהן תניות גורפות שאינן דנות ביחסים בין החברים רק ביחס לעניינים שקושרים לחברה עצמה. החברים נדרשו לפי התניה לגשת לבוררות גם אם אין כל קשר עסקי בסוגיה.
גישת ביהמ"ש הנה גישה שלילית. ביהמ"ש נסמך על ס' 23 לפקודה, ומתחם את גבולות יכולת החברה להסדיר בתקנון דברים רק לאלו שעולים מתוך החברות בחברה, ולא לכאלו שנובעות מיחסים אחרים בין החברים.
כיום יש להתייחס לס' 19 לחוק החברות-
19. פרטים שניתן לכלול בתקנון [תיקון: תשס"ה]
חברה רשאית לכלול בתקנון נושאים הנוגעים לחברה או לבעלי מניותיה, ובכלל זה:
(1) הזכויות והחובות של בעלי המניות ושל החברה;
(2) הוראות לענין דרכי ניהול החברה ומספר הדירקטורים;
(3) כל נושא אחר שבעלי המניות ראו לנכון להסדירו בתקנון.
ניתן לראות מתח בתוך הסעיף- סעיף קטן ג' בעצם מקנה לבעלי המניות היכולות להכליל בתקנון ככל שעולה על רוחם, ואילו ברישא של הסעיף זה מוגבל רק לעניינים הקשורים לחברה. לכן לא ברור מהו בדיוק הגבול, והפרשנות המקובלת היא כי יש לפרש את ס' ג', ברוח פרשת אתגר, לאור הרישא ובמסגרת הסמכות של בעלי המניות לכלול רק תניות הקשורות לענייני החברה.
יש היגיון, בעיקר כאשר אנו דנים בנושאים של שינויים בתקנון, להגביל את גדר הסמכות לשינויים רק באופן שירחיב לנושאים ענייניים ולא לכאלו שאינם חלק ממערכת היחסים המסחרית של החברה.
אדם שמתאגד עם החברה, מקבל על עצמו להיות כפוף לרוב, אולם יש להניח שההסכמה היא רק לעניינים עסקיים, ולא לכל תחומי החיים.
נימוק זה בנוי על הרעיון של שינוי בתקנון, ולא הגבלה על הסמכות מראש בשלב כתיבת התקנון על ההוראות המצויות בו.
את פרשת אתגר ניתן לקרוא באופן פשוט כאילו אין אפשרות לכלול בתקנון דברים שלא קשורים לחברה, אולם ההיגיון הוא למנוע זאת רק ביחס לשינויים, ויש טעמים להצדיק זאת כאשר זה נכתב מראש וכחלק מבסיס ההסכמה של כולם.
פרשת קדרון-
דן גם בנושא בתחום היהלומנים, לעניין בוררות. לתחום זה יש נטייה גדולה לפתור סכסוכים במסגרת בוררות.
פס"ד זה עוסק בהוראות הפנימיות בבורסה ליהלומים שסובבות סביב הליכי הבוררות הללו.
בפס"ד זה יש מהלך של שני שינויים בתקנון- המהלך הראשון הגביל את הייצוג לבוררות, והשני הגביל את הייצוג את הייצוג לחברי הבורסה שאינם עורכי דין. קדרון היה היחיד שהנו עו"ד, ולכן נעשה השינוי בשל ההבנה שיש רק חבר אחד שהנו עו"ד, ולכן יש להם יתרון מוחלט בסיטואציה זו (הרקע לתיקון השני)- אף אחד לא חולק כי מטרת התקנה היא למנוע ממר קדרון לעסוק בייצוג בבוררויות בבורסה. כלומר, אין מחלוקת כי זו פגיעה במר קדרון עצמו, ופגיעה כספית קשה בשל חיסול מקור הכנסה משמעותי שהופסק.
מר קדרון מעלה כמה טענות:
(1) פגיעה בחופש העיסוק וכתוצאה מכך בתקנת הציבור– שלילת היכולת לעסוק בעיסוק מסוים מתוקף התקנון (מסמך חוזי). הוא הביא אסמכתאות לתקנונים שנפסלו בשל מניעת האפשרות לעסוק בעיסוק מסוים שלך, על רקע של תקנת הציבור וההגנה על חופש העיסוק (פרשת אגד- חוזים). אולם בפרשה של אגד בה הייתה תנית איסור תחרות, אין זה חופש העיסוק אלא חופש התחרות- שמירה על תחרות שהנה לגיטימית. אגד בעצם מנטרלת בכך מתחרים שלה מהשוק- במקרה זה אין טענה שהבורסה מכניסה את התניה בשל מניעת תחרות, אלא בדיוק מסיבה אחרת- פה זה בשל מניעת המונופול של קדרון ויצירת תחרות בשוק הייצוג המשפטי בתוך הבורסה.
פורמאלית, ביהמ"ש מדבר על כך שלמר קדרון אין כל זכות קנויה במסגרת מערכת היחסים שלו למול החברה, לספק שירותי שירות משפטי בחברה. כלומר- התקנון בא לשמור על הזכויות של החברים במסגרת העיסוק שקשור לחברה ולא לתחומים חיצוניים. אם החברה הייתה מגבילה את חופש העיסוק לעסוק כעו"ד באופן כללי, אולי הייתה יכולה להיות בעיה (אם אין לכך הצדקה), אולם אין כל מניעה שכזו, אלא שלילה של דבר שאינו מוקנה לו כלל כזכות- ייצוג חבר בבורסה.
כאשר מסתכלים על הפעלת תקנת הציבור במסגרת החוזים, טענה שעולה רבות כחלק מהרציונאליים היא סוגיות של החצנות שליליות בחוזה. על ביהמ"ש להתערב כאשר יש חוזה שמטרתו לפגוע באדם אחר (ולא רק חוזה שבא להטיב עם שניהם בלבד).
תניה כמו תניה זו, בסופו של דבר, הן פנימיות לבורסה ואין להן כל השפעה על צדדים שלישיים.
תניה כמו זו של אגד, המגבילה תחרות, היא תניה עם החצנות שליליות, וזו גם מהווה נקודה שמבחינה בין מצבים בהם יש לביהמ"ש הצדקה להתערב בתקנון, לבין מצבים בהם יש להותיר את החופש לצדדים לקבוע כרצונם.
(2) קדרון טוען כי שינויים בתקנון צריכים להיעשות בתו"ל ולטובת החברה. טענה זו נכונה, אולם הפרשנות של קדרון שגויה- הוא מפרש זאת כדרישה כי השינוי צריך להיות לטובת כלל חברי החברה. תניה זו פוגעת בו ולכן איננה לטובת החברה. ביהמ"ש דוחה טענה זו! העיקרון הבסיסי לשינויים הוא כפיפות לשלטון הרוב, שיכול בהחלט לפגוע באינטרסים של המיעוט.
- יעילות פרטו: סיטואציה בה הרווחה החברתית משתפרת ואף אחד לא נפגע. "זה נהנה וזה לא חסר".
- יעילות קלדור- היקס: מצב שבו סך הרווחה החברתית עולה, העוגה גדלה, אך יכול להיות שאגב הגידול חלק מן האנשים נפגעו, כאשר הגידול הרווחה גדול מהפגיעה. (דוגמא- אינטרנט שפגע בחלק, אולם לציבור ככל זה טוב ביותר…).
אם השינוי בתקנון טוב לסך החברים, אזי אין שום פסול בשינוי גם אם הוא בא על חשבון פגיעה באדם יחיד (כמו קדרון), אף אם זו פגיעה משמעותית.
על פי הפקודה היו שני מסמכים – תזכיר ותקנון, שלשם שינוי תקנון יש צורך בהסכמת שני שליש (כדרישת מינימום, שנית לקבוע בתקנון אף דרישה לרוב חזק יותר). מבחינת ההוראות בחובה לכלול בתזכיר, הפקודה הסדירה את המנגנונים השונים לשינוי אותן הוראות מנדטוריות (ככלל נדרש רוב של 75%).
ßשאלה שעדיין אין לה תשובה בפסיקה היא מה עושים עם הוראות וולונטריות שהוכנסו לתזכיר ואינן חייבות להימצא בו?
הקושי נמצא כי ס' 8 לפקודה מדבר על כך שאין החברה רשאית לשנות תנאים שבתזכירה אלא בתנאים ובדרך שיש בפקודה זו. היות ואין שום פירוט בפקודה לעניין שינוי תניות וולונטריות- בתי המשפט פירשו את הסעיף ככזה שקובע כי לא ניתן לשנות את התניות הוולונטריות שבתזכיר. זהו האמצעי לשריון מוחלט של תניות מסוימות.
ע"א 1630/94 צינה נ' מוזס: הייתה תניה וולונטרית בתזכיר, והייתה הסכמה של 100% לשנותה, אולם בסופו של דבר הצדדים הגיעו לויכוח מסוים וצד אחד התנגד מההסכמה הראשונית- העניין הגיע לביהמ"ש. השופט אור נדרש להכריע האם הסכמה של 100% מאפשרת שינוי תניה וולונטרית, ועדיין השופט אור נרתע מלקבוע שניתן שבהסכמה כזו לשנות, וכאמרת אגב טען שכן, ופתר את הסוגיה ע"י כלים פרשניים של התקנון, ובכך נמנע מהכרעה בשאלה המרכזית.
חוק החברות נוקט בגישה יותר ליברלית ביחס לשינוי התקנון- אין יותר תזכיר, והדרישה לרוב של 75% בוטלה, ותחת זה ס' 20(א) לחוק מדבר על כך שניתן לשנות תקנון אף ברוב רגיל, מה שמאפשר יותר גמישות והתאמת התקנון למציאות לאורך חיי החברה.
ס' 20(ב) קובע כי ניתן יהיה לשריין חלק מהתניות לשינוי על ידי רוב מיוחד (לא מעל 50%). הוראת השריון עצמה יש הכרח ברוב תואם כדי לשנות את ההוראה הקובעת את השריון עצמו.
יש גם אפשרות של החברה להגביל בחוזה כלפי צד שלישי את היכולת שלה לשנות את התקנון, ובלבד שחוזה זה אושר כמו שינוי של תקנון (הוראות ס' 22 לחוק).
22. הגבלת אפשרות שינוי התקנון [תיקון: תשס"ה]
(א) חברה רשאית להגביל בתקנון או בחוזה אחר את סמכותה לשנות את התקנון או הוראה מהוראותיו, אם נתקבלה על כך החלטה באסיפה כללית, ברוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון.
(ב) דין החלטה שנתקבלה כאמור בסעיף קטן (א), כדין החלטה לשינוי התקנון ויחולו עליה הוראות סימן זה.
מה הסיטואציה העובדתית העומדת בעיני המחוקק? לדוגמא לעניין נושים. תניה בתקנון המגביה את חלוקת הדיווידנדים. ניתן לעשות חוזה על הבנק בו אני מתחייב שלא לשנות תניה זו ללא אישור הבנק.
ס' 24 לחוק– הוראות המעבר החלות על חברות שהתאגדו תחת הפקודה, עם המעבר לחוק החדש.
ס' 192-193 קובעים כי שינוי תקנון ייעשה בתו"ל ולטובת החברה.
פס"ד קרן גמלאות אגד נ' יעקב: נהג שעבד באגד ונהג למכור כרטיסים משומשים ובכך גנב כסף מאגד. כשנתפס הוא הועמד לדין בתוך אגד (הליך משמעתי פנימי) ובסופו של ההליך חברותו באגד נשללה, ואגב כך נגרם לו ולמשפחתו נזק אדיר במובן זה שכל הזכויות הפנסיוניות שלו נשללו באופן מיידי, לפי הוראות תקנון האגודה השיתופית אגד.
הסיבוך בפס"ד זה, שאף הגיע לדיון נוסף, היא בשל הנתיב בו הלך העותר במסגרת חוזה אחיד. הוא טען כי תקנון אינו רק חוזה כידוע, אלא שהוא חוזה אחיד, ולכן ניתן לבחון את התניה לפיה הוא מוענש דרך זווית של תניות מקפחות (תניה דרקונית).
השופט אנגלרד: מסביר באופן ברור למה קשה לראות בתקנון כחוזה אחיד. הראיה של חוק החוזים האחידים היא סיטואציה בה אדם מגיע לספק שירותים ומקבל על עצמו חוזה שנכתב מראש, בהחלטת הספק לבדו.
אין זו הסיטואציה של תקנון בחברה ובאגודה שיתופית. יצירת התקנון איננה נעשית על ידי צד אחד, שכן חברי האגודה הם שיצרו את התקנון.
ואז אנו נכנסים לבעיה פרקטית- התקנון אינו חוזה אחיד, אולם ייתכן והוא כזה ביחס למצטרפים חדשים שעליהם לקבל את התקנון כמו שהוא- האם נקבע שיש תניה מקפחת שחלה ביחס למצטרפים מקוריים, אך לא לחדשים? בעיה ליצור אבחנות כאלו ביחס לאותו מסמך משפטי. זה בעייתי בעיקר לאור העובדה שניתן לשנות תקנון לפי רוב (ולא בהסכמת כל הצדדים כמו חוזה רגיל), ואז ניתן לראות בכך כאשרור מחדש של התקנון וזה בכלל מסבך…. תניות יחולו על חלק ולא על חלק, וייחשבו לחוזה אחיד רק ביחס לחלק מהם שלא שונו… ß תקנון של תאגיד לא יכול להיות חוזה אחיד.
לאחר כל זאת הוא טוען שזה שונה כאשר טיב היחסים בין החברה לחבריו הוא כמו זה של ספק-לקוח.
פס"ד זה מערער מאוד את הוודאות ביחס לסוגיות בסיסיות ביותר במשפט, כמו מעמד מסמל משפטי ביסוד חברה…מכאן הדרך לקבוע כי התניה גורפת-
(1) מבחינה בין שנות הוותק- חוסר שיוויוניות.
(2) גורפת ודרקונית מידי.
(3) פגיעה במשפחה ובאחרים שמסתמכים על הפנסיה
(4) חזקת קיפוח מהחוק.
השופט טירקל- מכל הטעמים של תחילת פסק דינו של אנגלרד מסרב לראות בתקנון של אגודה שיתופית כחוזה אחיד. הפתרון שלו פשוט יותר- שימוש בס' 30 לחוק החוזים– תניה שפוגעת בתקנת הציבור.
השופט חשין- פס"ד מוזר ביותר… בעיקר עסוק בלכתוב פס"ד שלם שמסביר למה זה משנה אם נקבע שמדובר בתניה מקפחת או בתניה הנוגדת את תקנת הציבור. אם אנו קוראים את פס"ד כפשוטו, מה שנשאר לנו זה רק לבחור באיזו דרך אנו רוצים לבחור, שכן לטעמו תקנ"צ ותניה מקפחת הם שני מעגלים חופפים. חשין בעצם אמר בין השורות כי חוק החוזים האחידים מיותר שכן הוא חופף את המעגל של תניות הסותרות את תקנ"צ.
ביהמ"ש לא הלך בדרך זו משום שהצדדים לא כללו טענה זו בכתב התביעה, וביהמ"ש אינו יכול לכן לבסס את טענתו על טענות שלא עלו ע"י הצדדים. לפי טייכמן, בסופו של דבר זוהי תניה לעניין פיצויים מוסכמים, על הפרת חוזה. אם זו הסיטואציה, אזי יש לנו שורה של סנקציות.
הלכה: תקנון אגודה שיתופית הנו חוזה אחיד בנסיבות מסוימות, ואז הוראות התקנון יכולות להיבחן בראי הפסיקה של תניה מקפחת.
פרשת הולנדר נ' המימד החדיש:
המימד החדיש היא חברה ציבורית נסחרת בבורסה. יש שני בעלי מניות מרכזיים להם 34% במניות לכל אחד- הולנדר וענב, וה- 32% הנותרים מפוזרים בידי הציבור.בחברה יש 8 דירקטורים, כאשר יש 4 ממומלצי הולנדר ו-4 ממומלצי ענב. הולנדר הנו המנכ"ל (הדמות המרכזית בחברה). בשלב הראשוני היה ביניהם הסכם הצבעה, לפיו כל אחד הסכים לתמוך במועמדי השני לדירקטוריון כדי לשמור על האיזון ביניהם. להסכם זה היו הלשכות מס שליליות, ולכן צריך היה למצוא מנגנון משפטי אחר, כך שבשאיפה עדיין ישרת את המטרה של בעלי המניות של חלוקת כוח השליטה. הצדדים החליטו שעל מנת לבחור לפטר דירקטורים יש הכרח של רוב של 60%. הרעיון מאחוריה- שריון המצב הנוכחי של הדירקטוריון. במצב מסוים נוצרת מחלוקת ואחד מהדירקטוריונים של הולנדר מתפטר- כוחה לשיטה עובר לחברת ענב המהווה רוב.
הסכם ההצבעה מחייב את ענב לתמוך במינוי דירקטור חדש, מה שלא היה ולכן לא יכול היה הולנדר למנות דירקטור חדש- לא הייתה דרישה המחייבת בתקנון את ענב לעשות זאת ולהסכים.
הולנדר החליט להתפטר יחד עם יתר הדירקטורים מטעמו, מתוך המחשבה שיש הכרח בנוכחות 5 דירקטורים, ובכך יפגע ביכולת של הדירקטוריון לקבל החלטות. אולם במצבים שיורדים מתחת לקוורום הדירקטוריון יכול למנות דירקטוריון חלופי, וזה מה שעשו, וענב מינו דירקטוריון חדש מטעמם, וכך פיטרו את הולנדר כמנכ"ל!
***משמעות החובה לרוב של 60%: בשל ההנחה שבעלי מניות הציבור לא יגיעו כלל להצביע, או רק חלק קטן מהם, יש הכרח בהסכמה גם של בעל השליטה השני. כלומר מבחינה אפקטיבית שינוי התקנון יצר כוח וטו לשני הגושים הגדולים הללו לחסום מינויים חדשים לדירקטוריון. זהו הרבה פחות מהסכם ההצבעה, בו הקבוצה התחייבה לתמוך במועמדים של הקבוצה השנייה. ß הסדר שאינו משחזר את ההסכם המקורי וכפוף לסיכונים רבים.****
טענת הולנדר היא כי יש לפרש תא תקנון החברה ודרישת 60% לאור תכליתה– שלפי שיטתו היא לשמר את מאזן הכוחות הקים בחברה ולהוות תחליף להסדר ההצבעה שהיה קיים קודם לכן. הולנדר משתמש בפס"ד אפרופים- "נשק יום הדין"- פרשנות חוזה לא לפי לשונו הפורמאלית, אלא לפי כוונת הצדדים בעת יצירתו.
ביהמ"ש, בצדק רב, דוחה טענה זו, הן מהמישור העקרוני והם הפרטני.
– במישור העקרוני: התקנון הנו חוזה לא רק בינו לבין ענב, אלא גם בינו לבין יתר בעלי המניות מהציבור שאינם יכולים להיות כפופים בפרשנות החוזה שלהם למסמכים נסתרים ולכוונות סובייקטיביות של הולנדר וענב. זהו חוזה מיוחד, ולכן ביהמ"ש קובע עקרון פרשני הדבק בלשון התקנון מאשר המקובל בחוזים בהקשר הרגיל.
*** יש לשים לב כי ההנמקה מאוד מושתת על העובדה שמדובר בחברה ציבורית. לא ברור מה הייתה התוצאה לו התקנון היה של חברה פרטית.
– במישור הפרטני: מבחינה עובדתית כלל לא ברור במקרה זה, והולנדר לא הוכיח זאת, כי הצדדים התכוונו לשמר את החלטות הסכם ההצבעה, וזה גם אומר כי הם סותרים את תקנות המס.
(3) טענת הסמכות השיורית: הולנדר טוען שיש פה בעיה חמורה בחברה שאינה מאפשרת לה להתקדם הלאה, ובמצב כזה של חוסר תפקוד, ביהמ"ש צריך לאפשר לאסיפה הכללית למנות דירקטור ברוב של 50%, ולא 60%. ביהמ"ש דוחה טענה זו, גם כן בצדק. זאת משום שזו בדיוק הכוונה של תנית השריון, וקבלת טענתו של הולנדר מאיינת את כל הרעיון של תנית השריון.
הלכה: פס"ד זה קובע עיקרון פרשני דווקני לפיו כאשר אנו עוסקים בתקנון חברה (או לפחות בתקנון של חברה ציבורית), יש ללכת לפי לשון החוזה ולא להעדיף פרשנות סובייקטיבית של הצדדים.
פרשת קוגלר:
מדובר בעסקה שאם תצא לפועל תעניק למחזיק באג"ח שליטה בחברה.
המבקשים נברו במסמכים של החברה וראו כי בשלב שהנפיקו את מניות החברה לציבור, אזי בתשקיף היה כתוב כי הייתה בו התחייבות תשקיפית מעבר למידע- אם החברה תקצה מניות למישהו שיש לו כבר יותר מעשרה אחוז מהון המניות של החברה. ההקצאה ללידן נוגדת את ההתחייבות התשקיפית.
***תשקיף- מסמך המלווה את מכירת המניות של החברה בבורסה, שמטרתה לתת תמונת מצב של המידע שמשקיע סביר ירצו לדעת ביחס לחברה (שיקוף מצב החברה). ****
ההיגיון של הוספת ההתחייבות התשקיפית- שימור מבנה הבעלויות בחברה כמו שהוא. בעסקה בין החברה ללידן, שנמכרת מניות- החשש הגדולה הוא שהוא ימכור אותן בזול. אם לידן מזרים פנימה כסף באופן פרופורציונאלי לשווי המניות, אז החברה שיוה יותר כסף, ולכן הקטנת האחוז של כל בעל מניות אינו מורע כי גם המאה אחוז גדל בהתאם. החשש הוא שלידן ייקחו חלק גדול מהחברה ויזרימו פנימה מזומנים בשווי נמוך יותר שמקטין את המאה אחוז.
הסעד המבוקש- צו מניעה. מדוע לא ללכת ולתבוע כסף על "פרט מטעה בתשקיף"? העילה המקורית התיישנה. המבקשים כלל לא הסתמכו על התשקיף, אולם עבר זמן רב מאוד מאז ההנפקה והתביעה כבר התיישנה. לכאורה זו נראית טענה טובה- אי עמידה בהתחייבות תשקיפית.
ההנמקה של השופט לוין: מוקד ההנמקה הוא ביחס למבנה סמכויות בחברה. מבחינה היררכית- הסמכות שלקבוע התחייבויות כמו ההתחייבות התשקיפית מצויה בידיה של האסיפה הכללית. מצד שני- הגוף בחברה שאחראי על התשקיף הוא הדירקטוריון. אילו ביהמ"ש היה אומר כי ייתן צו לאכוף את ההתחייבות התשקיפית, כפועל יוצא הוא מעביר את המסכות שהמחוקק נתן בידי האסיפה הכללית של בבעלי המניות ונותן אותה לידי הדירקטוריון שיכול כעת, באמצעות התשקיף, ליצור התחייבויות שכובלות את ידיה של האסיפה הכללית.
בניגוד בין התשקיף לתקנון- הוראות התקנון גוברות!
כיצד ניתן לקחת את פרשת קוגלר צעד אחד קדימה?
חברה מנפיקה מניות ואג"ח- יכולה להיות סיטואציה מקבילה. לאחר שהחברה הנפיקה אגרות חוב, שלוו בתשקיף עם התחייבות מסוימת. בצמוד לתשקיף, יש את חוזה האג"ח עצמו (מה שמוכרים בפועל). ייתכנו מצבים בהם החברה התחייבה בתשקיף שלא לעשות דבר מסוים, אולם אין זכר לכך בתוך איגרת החוב עצמה. איך ננתח סיטואציה זו, אם אחד מהנושים של החברה המחזיק באג"ח מגיש תביעה לצו מניעה כנגד עסקה הנוגדת את ההתחייבות התשקיפית?
מה גובר בין אג"ח לתשקיף? לכאורה האג"ח, אולם נימוק נגדי יכול להיות לנבוע מכך שאגרת החוב אינה נוצרת על ידי האסיפה כללית כמו תקנון (שמביא לטיעון ההיררכי) אלא על ידי ההנהלה, ולכן אין לנו כל קושי.
לכן לא ניתן להחיל את ההלכה של קוגלר ישירות על המקרה של אג"ח (ולא מניות).
פרשת פלטין:
עוסק בנושא של שינוי תקנון מכוח מנהג.
דגשים ביחס לפסק הדין-
(1) יש לקרוא את פס"ד ביחד עם פס"ד שדברנו עליהם ביחס לפרי העמק פס"ד שדנים באפשרות של חריגה מעיקרון האחריות המוגבלת של החברה מכוח מנהג, והנטייה של ביהמ"ש שלא לוותר על עיקרון האחריות המוגבלת מכוח מנהג.
(2) השורה התחתונה של ביהמ"ש: פס"ד המרכזי של דורנר אינו נהנה מרוב דעות, ואילו דעותיהם של זמיר וברק לא מוכנות לקבוע שניתן לשנות, כעניין פוזיטיבי, את התקנון מכוח מנהג.
(3) נושא שינוי פורמאלי של תקנון החברה כדי לעשות קודיפיקציה של נוהג- המנהג, בניגוד לתקנון שדורש רוב רגיל, דורש רוב מיוחד של 2/3 בבחירות לקבלת חבר חדש לקיבוץ.
האם מומלץ לעגן ולשנות את המנהג בתקנון?
טיעון לזכות- סדר, כתוב, יעוגן ויחויב.
טיעון נגדי- ערעור המצב המשפטי של המנהג. למנהג יש תוקף משפטי חזק כביכול, כי ככה נהגנו 30 שנה. ברגע שבוחרים ללכת למהלך הפורמאלי של שינוי התקנון, כל המעשה נובע מבעיה ביחס למנהג שלא נתפס כמחייב.
(4) יש לשים לב כי פלטין הוא פס"ד שבסופו של דבר עוסק באגודה שיתופית ובקבלת חבר חדש. זה לא הקונטקסט של חברה מסחרית, ובוודאי לא זו שנסחרת בבורסה. בוודאי שמבקרים של חברות אלו לא תעלה סוגיית שינוי תקנון מכוח נוהג.
