סיכום מאמר: דוורקין – המודל של החוקים 1

סיכום מאמר: דוורקין – המודל של החוקים 1

מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים

Dworkin/The Model of Rules I

1. שאלות מביכות

דוורקין מעלה את הטענה שעורכי דין מסתמכים בימינו על הקונצפטים הקרובים של זכות משפטית וחובה משפטית. האדם יאמר שיש לו זכות או חובה משפטית ומשם גוזרים את הבסיס להעלות טענות ודרישות ולהעברת ביקורת על התנהלות נציגים ציבוריים. אולם, כל המסתמכים מגמגמים ומתקשים ששואלים אותם מהי זכות חוקית או חובה חוקית.

דוורקין טוען שיש מבוכה משפטית עצומה בעולם הנובע מאי-ההבחנה בין שני מושגים אלו. הוא מציין שמקרים כאלו הם בעיקר מהותיים כאשר אין חקיקה או פסיקה מוקדמת או שביהמ"ש העליון סותר פסיקות קודמות עם הלכה חדשה שמערערת על הסדר הקיים. זאת כי כל יום כולאים, קונסים ומגבילים אנשים בשל עבירה על החוק, אי-עמידה בחובה/בהתחייבויות חוקיות או התערבות בזכות חוקית של אחר.

דוורקין אומר שעד שלא נזהה את העקרונות שאנחנו עובדים לפיהם בצורה וודאית לא נוכל לדעת האם אנחנו עקביים בפסיקה ובאכיפה או האם במקרי גבול הייתה עבירה/אי-עמידה בחובה או לא.

הנומינאליסטים (Nominalists)

דוורקין אומר שהם טוענים שיש לפתור סוגיות של תפיסה משפטית על-ידי ביטולן והתעלמות מהן. החוק וחובות חוקיות הן מיתוס שרק מכביד ומקשה על מלאכת המשפטים והוא תולדה של אינטרסים מודעים ותת-מודעים של עורכי-דין מסוימים. למרות שהצעתם מפתה דוורקין מוצא פגם אינהרנטי בטענתם. כדי לבטל את התפיסה המשפטית והמושגים הבעייתיים צריך לתת להם הגדרה מדויקת, דבר אשר בלתי-ניתן להשגה כרגע.

הנומינאליסטים טוענים שמדובר בחוק מדובר באוסף של חוקים המוחזקים באיזה מחסן קונצפטואלי מבודד ומחכים ששופטים יגלו אותם ושחובות/התחייבויות חוקיות הן שלשלאות בלתי-נראות שהחוקים הנסתרים משלחים באדם כדי להגבילו. דוורקין מסכים שתפיסה זאת המכונה "תורת המשפט המכאנית" (Mechanical Jurisprudence) היא באמת פסולה ונלעגת אלא שטרם מצאו אדם שהולך בדרכיה.

דוורקין אומר שאפילו הנומינאליסטים אשר מנגחים בחוק וכביכול טוענים שיש לשנותו ולבטלו אינם מעוניינים בכך. ההוכחה בכך היא שהם מציעים תפיסה לגבי החוק והחלתו אשר תחילתה בג'ון אוסטין ובגלגולים שונים וכאלו ניתן לכנות בצורה כוללנית כפוזיטיביזם.

2. הפוזיטיביזם (ניתוח של התזה של ה.ל.א הארט וג'ון אוסטין)

הנקודות בסיס של השלד של התיאוריות המבוססות על הפוזיטיביזם.

1. החוק של קהילה מוסדר באמצעות מערכת של כללים שהקהילה משתמשת בה ישירות או בעקיפין על מנת לקבוע איזה התנהגות תיכפה או תגרור ענישה על ידי הכוח הציבורי (של השלטון). כללים אלו מתגלים או נבחנים באמצעות מבחנים הקשורים לא לתוכן אלא לדרך הקבלה של החוק.
2.  הכללים הללו אינם בהכרח כל החוק משום שאם מסיבה כלשהו ישנו מקרה שאי אפשר להחיל עליו את החוק כי אין בו תשובה (לקונה) אז שופט או פקיד אחר יכריעו תוך הפעלת שיקול דעת והסתמכות על פרמטרים חיצוניים לחוק כדי לקבוע הלכה חוקית חדשה.
3. חובה/התחייבות חוקית קיימים רק כאשר הם מעוגנים תחת חוק תקף וחוקי. כל הפעלת שיקול דעת של שופט היא לא בבחינת חיוב חוקי לאותה הסוגיה.

ישנם הבדלים במבנה וחוקיות התיאוריות הפוזיטיביות השונות אולם ההבדלים העיקריים בין תיאוריות הפוזיטיביזם השונות נוגעות לכלל המזהה חוק תקף או לא.

התיאוריה של אוסטין היא מערכת של הבחנות והגדרות מתלכדות:

• החובה (Obligation) החוקית מתקיימת תחת מילתו של כלל
• כלל (Rule) הוא פקודה כללית
• פקודה (Command) היא הבעת רצון של הקהילה שהחברים בה ינהגו באופן מסוים והרצון לאכוף את הבעת הרצון במקרה שהיא תופר.

אוסטין גם עורך הבחנה בין שלושה משפחות/קבוצות (Classes) של חוקים: (חוקי, מוסרי ודתי) אשר לפיהן ניתן לאתר מיהו המחבר (Author) של כל חוק הכללי ואת מי החוק מייצג.

הריבון בקהילה פוליטית הוא נציג או קבוצה מייצגת שכל האנשים בחברה מצייתים לו/הם אשר איננו מחויב לציית לאף אחד אחר (בדומה לריבון של הובס).

החוקים של קהילה פוליטית הם הפקודות אשר הריבון הנחיל לקהילה אשר מאיימים עליו בסנקציה מסוימת ובהתקיימות איום כזה לאדם יש חובה חוקית.

משום שהריבון איננו יכול לחוקק חוקים מוחלטים וברורים לחלוטין הוא מאציל סמכויות לשופטים שאר אוכפים את החוק מטעמו את שיקול הדעת לחוקק חקיקה (פסיקתית) במקרים שהחוק לא חל עליהם ואז הריבון או מאשרר על-ידי אי פעולה או חקיקה תומכת או נוגד אותם עם חקיקה.

המודל של אוסטין הוא יפה בשל פשטנותו והוא מיישם את החלק הראשון של הפוזיטיביזם על-ידי מבחן פשוט של – מה הריבון פקד. אולם התיאוריה שלו פשטנית מדי לגבי חברה משתנה ורב-גונית בעידן המודרני ולכן המודל האוסטיני אינו ישים בחברה המודרנית. בנוסף אין אבחנה בין הכפייה של הריבון של אוסטין לבין איומים של שודד ואין הבחנה בין מהות הכפייה השלטונית מה שבעייתי מבחינה מוסרית.

התיאוריה של ה.ל.א הארט

התיאוריה של הארט מורכבת ומתקדמת משל אוסטין בשני מובנים

1. יש שני סוגים לוגיים של חוקים (עיקריים ומשניים)
2. החוק איננו פקודה אלא משהו מורכב יותר.

ההבחנה בין שני סוגי החוקים

החוקים העיקריים הם חוקים אשר מעניקים זכויות וכופות חובות/התחייבויות על החברים הקהילה.

החוקים המשניים הם החוקים המגדירים את אופן הביצוע ועל-ידי מי יאכפו החוקים ולבסוף את האופן בו ניתן לשנות, לחדש, ולבטל חוקים עיקריים ואף לחוקק חוקים עיקריים חדשים.

בנוסף ההבחנה הכללית של הארט בנוגע לחוקים חשובה. אוסטין קבע שחוק הוא פקודה כללית של הריבון שהאדם מחויב אליה משום שיש איום לסנקציה מנהלית. יש הבדל בין להיות מחויב לציית לחוק לבין שיפצירו באדם לציית לחוק. החוק הוא נבדל מפקודה משום שהוא נורמטיבי ומכתיב אופן התנהגות לאדם ולעולם הוא איננו מחויב על-ידי סנקציה רק משום שמישהו כוחני כפה זאת אלא הסנקציה צריכה להינתן על-ידי גורם מורשה (על-פי חוק).

שני המקורות האופציונאליים לסמכות החוק

1. החוק נהיה מחייב במידה והקהילייה שהוא חל עליה מקבלת אותו על עצמה כסטנדרט ההתנהלות מחייב. בנוסף הקהילה צריכה לקבל את הכלל כרציונאל או ההצדקה לפעולתם או הגבלת הפעולות שלהם.
2. החוק מקבל סמכות אם הוא חוקק/מופעל בהתאם להוראה בחוק משני מסוים (כללי השינוי) אלו חוקים המכונים חוקים תקפים (Valid).

חוק משני מסמיך הוא כלל הזיהוי אשר מזהה את התקפות של חוק. כלל הזיהוי עצמו לעולם לא יכול להיות תקף בעצמו משום שלפי ההיפותזה של הארט החוק הוא אולטימטיבי ולא ניתן להגבילו או לשנות חוק מהותי זה. כלל הזיהוי הוא הציר שכל המערכת המשפטית נעה סביבו ומקבלת את תקפותה.

התיאוריה של הארט מתקנת את הטעות של אוסטין משום שהוא מכיר בכך שחוק יכול להיגזר מסמכותו של הריבון או פקיד מטעמו אולם ההסמכה לא נובעת ממונופול של כוח אלא מההסמכה החוקתית שכלל הזיהוי מכיר בו ומוכיח שהוא מוסכם על-ידי החברה.

בנוסף התיאוריה של הארט מכירה במבחנים שונים לזיהוי מקורות החוק ובמורכבות של מבחן זיהוי כזה אולם כמו אוסטין הוא מכיר בכך שישנם חוקים עמומים שהשופטים נאלצים להפעיל שיקול דעת כדי לפרשם.

3. חוקים, עקרונות ומדיניות

דוורקין מחליט לתקוף את מודל הפוזיטיביזם של הארט וטענתו העיקרית היא שהפוזיטיביזם בונה מערכת של כללים מוסגרים אולם במקרי גבול הוא נתקל בקשיים משום שהוא לא מכיר בסטנדרטים חיצוניים כמקורות חקיקה.

מדיניות (Policy) – סטנדרט שנועד להגשים מטרה כלשהי, לרוב שיפור כלכלי, פוליטי או חברתי כלשהו של הקהילה.

עקרון (Principle) – עיקרון שהוא נדרש בשל מניעי מוסר או הגינות או מימד מוסרי אחר.

ההבדל בין עקרונות משפטיים לכללים משפטיים הוא הבדל לוגי. שניהם מתייחסים להחלטות ספציפיות לגבי התחייבות/חובה חוקית אבל הם נבדלים באופן היישום. חוקים מיושמים בתצורה של הכל-או-כלום, כלומר או שהחוק תקף ועומדים בו או מפרים אותו או שהוא לא חוקי.

אבל עקרונות משפטיים הם כללים יותר החוק מכיר ביוצאי-דופן אולם ככל שישנם יותר חריגים החוק מאבד מכוחו ותוקפו אלא אם הם מכיל בתוכו פירוט של יוצאי דופן. העקרונות המשפטיים הם כלליים יותר ומחילים את עצמם על כלל סוגי החוקים אולם יש לשופטים ואוכפי החוק את האופציה להתעלם מהעקרונות המשפטיים במידה ויש כלל משפטי/חוק ספציפי.

ההבדל נוסף בין כללים לעקרונות הוא שלעקרונות יש משקלים. כלומר שישנם שני עקרונות משפטיים שמתנגשים כדי להגיע לפתרון יש לקחת בחשבון את המשקל של שניהם במערכת המשפט דבר אשר לא מתקיים בכללים משפטיים כי במקום שכלל אחד מתנגש עם אחר אז אחד החוקים איננו תקף ובטל. ופתירת הסוגיה בדבר תקפות השני חוקים המתנגשים חייבת להיעשות מחוץ לתחום הכללים המתנגשים עצמם.

המערכת המשפטית יכולה לפתור התנגשות על-ידי הבחנה בין כללים שהתקבלו על-ידי רשויות מסוימות או ברוב מסוים או ע"י התווית עקרונות משפטיים מנחים למקרי גבול כאלו. אולם בסופו של יום ההבחנה בין עקרון וכלל משפטיים איננו פשוט ולעיתים עמום. לעיתים הכלל והעיקרון משחקים תפקיד דומה במערכת המשפטית וההבדל היחיד ביניהם הוא צורני אולם בסופו של דבר עיקרון אינו יכול לכפות סמכותו על חוק ללא שינוי החוק בעוד החוק יכול לכופף את סמכותו של עיקרון או מדיניות.

4. עקרונות והתפיסה של החוק (Concept of Law)

מהרגע שהכרנו בהבדלים בין כללים לעקרונות משפטיים אנחנו יכולים להבחין בעקרונות משפטיים רבים במערכות שלנו. עקרונות אלו הם אלו אשר מנחים את החלטות השופטים כאשר ישנה אי-בהירות בנוגע לזכויות והתחייבויות/חובות חוקיות.

במקרים אלו החוק/הכלל המשפטי איננו קיים בטרם הפסיקה ניתנת ובעצם ביהמ"ש מסתמך על עקרונות משפטיים קיימים כהצדקה לקבלת/הקמת הכלל/חוק החדש. לכן כל תפיסה של החוק חייבת לקחת בחשבון את התפקיד החשוב של העקרונות המשפטיים בקבלת החלטות בנוגע לחוק.

ישנם שתי אופציות פעולה בנוגע לעקרונות משפטיים

1. מתייחסים לעקרונות משפטיים מסוימים כמו כללים משפטיים וקובעים שם מחייבים כמו חוק ומחייבים שופטים ועורכי דין לקחת אותם בחשבון בעת קבלת החלטות משפטיות.
2. אנחנו נדחה את העבודה שלעקרונות משפטיים יש תחולה מחייבת במערכת המשפטית ונאמר שהשופט נאלץ משום שאין פתרון לכללים המשפטיים לגשת מחוץ לגבולות החוק תוך הפעלת שיקול דעת כדי להגיע לפתרון המקובל על-ידיו.

דוורקין מעלה טענה שאם מסתכלים על שופטים כקבוצה ישנם 2 אופציות לחוקים אשר חלים עליהם. ישנו אופציה שהשופטים קובעים להם כלל שלא לכפות דעתם על נאשמים, דבר אשר מקנה לשופט הפועל כנגד הצו הזה חופש פעולה. בניגוד לכך במקום שיש חוקים/כללים אשק קובעים שאין סמכות לכפות דעתם על נאשמים ואז כל הפועל כנגד חוקים אלו עובר על החוק.

פוזיטיביסטיים לא יתפשרו ובמערכות לפי השקפותיהם יהיו אך ורק מערכות חוקים מהסוג השני שלא מותירים פרשנות וחופש פעולה נרחב. זאת כי במקרים בהם השופטים מפעילים שיקול דעת שיפוטי וקובעים נורמות חוקיות מחוץ לגבולות החוק הם יכולים להפעיל אלימות שלטונית שלא בגבולות החוק באמצעות שיקול דעת אישי – דבר שמאיים על החברה והפרט וזכויותיו.

5. שיקול דעת שיפוטי (Discretion)

מושג שיקול הדעת הוא בעולם המציאות הרגיל מושג של הפעלת שיקול דעת במקרה שעל אדם הוטל להגיע להחלטה אשר נתונה לסטנדרטים שהוצבו על-ידי סמכות מסוימת.  השאלה לגבי גבולות השיקול דעת נתונה לשאלה מהי הסמכות המציבה את הסטנדרטים שעומדים בפני האדם עם הסוגיה (שצריך להפעיל שיקול דעת).

הטיעונים להפעלת שיקול דעת שיפוטי

1. ההקשר של שיקול הדעת הוא רב-גוני ולעיתים השיקול דעת הוא חלש וחל רק במקום שממניעים פרוצדוראליים/מכאניים לא ניתן ליישם את דבר המחוקק.
2. שיקול חלש אחר הוא שלעיתים יש נציג או נציגים בעלי סמכות אבסולוטית ואחרונה בסוגיה מסוימת הנתונה לשיקול דעתם ולא ניתן לסתור או להפוך אל החלטתם.
3. לעיתים מאפשרים לנציג להפעיל שיקול במקרי גבול ושהוא לא כפוף כלל לסטנדרטים שהוצבו על-ידי הסמכות שהוא מפעיל את שיקול הדעת. דוורקין מדגיש שהמובן החזק של שיקול דעת איננו אבסולוטי אלא הוא רק מציין שאין לו כפיפות לביקורת של סמכות מסוימת בנוגע להפעלת שיקול הדעת. אם שופט למשל מפעיל שיקול דעת מוטעה או פסול הוא עדיין כפוף לעקרונות משפטיים ולעקרונות מוסריים, כלומר ניתן לבקר אותו על-כך שהוא טועה בהחלטתו אבל לא שהוא נטל זכות שמישהו אחר היה זכאי לו שהוא מילא את תפקידו בצורה מוטעית.

הנומינליסטים אחדים יטענו שלשופטים תמיד יש שיקול דעת משום שהם הסמכות האחרונה בפרשנות החוק ואכיפתו. הדעה הזאת תומכת בטיעון השני לשיקול הדעת כי בתי המשפט מועלים לחזקת סמכות אחרונה ואבסולוטית שלא מוגבלת ולכן היא לא רלוונטית לאופן שבה מחילים עקרונות משפטיים.

הפוזיטיביים לעומתם יאמרו שיש לדבוק בטיעון הראשון של הפעלת שיקול הדעת משום שבמקום שיש חוק ברור וכתוב אין לשופטים שיקול דעת. כלומר רק מניעה מכאנית/פרוצדוראלית מסמיכה שופט להפעיל שיקול דעת ובמקום שאין חוק עליהם לשקול את מכלול החוקים מסביב בטרם יגיעו להחלטה וכמו הנומינליסטים הטיעונים של הפוזיטיביים אינם רלוונטיים לדיון של החלת העקרונות המשפטיים.

אולם ישנם פוזיטיביים כמו הארט אשר טוענים שכאשר מופעל שיקול דעת שיפוטי אין עוד מקום לדבר על כפיפות לסטנדרטים של הסמכות אלא רק לגבי הסטנדרטים שהוא נוהג בהם בשגרה (עקרונות משפטיים) ולכן לעיתים לפוזיטיביים הם בעלי הטיעון השלישי להפעלת שיקול הדעת ולכן מעתה הוא ינתח את השיקול דעת מהטיעון השלישי.

דוורקין מעלה אופציות לשיקול דעת ותוהה איזה טיעון של שיקול דעת יש להסתמך עליו כאשר שופט אגרוף צריך לבחור בשיקול דעת מתחרה יותר אגרסיבי או השיקול דעת של סמל בצבא שצריך לבחור את חמשת אנשיו הכי מאומנים למשימה.

איך הפוזיטיביסט יענה לסוגיות האלו?

1. יש פוזיטיביים שיאמרו שעקרונות אינם מחייבים או יכולים לחיים ולהנחות את שיקול הדעת. דוורקין דוחה טענה זאת ואומר שתמיד קיימת שאלה האם עקרון מסוים מחייב או לא (ממהותו ומעמדו/משקלו) ומה הסיבה שהוא מחייב (עיקרון חוקתי או מוסרי וכו') או לא אולם אין טיעון לוגי משכנע שמבטל את יכולתו של עיקרון להיות מחייב לחלוטין.
2. יש פוזיטיביים שיאמרו שלמרות שישנם עקרונות משפטיים שמחייבים את השופט לקחת אותם בחשבון אין הם יכולים לקבוע ולכפות את התוצאה של הפסק דין. דוורקין אומר שאם ההבחנה היא האם העקרונות המשפטיים הם כפייתיים כמו כללים אז אכן אין להם מעמד כזה. אולם, ישנו חיוב מסוים מטעם עקרונות משום שאם לסטנדרטים מסוימים יש משקל גדול מאלו של השופט הוא חייב לפסוק על פי צוום.
3. יש פוזיטיביים שיטענו שעקרונות לא יכולים להיחשב כחוק משום שסמכותם ויתרה מכך המשקל שלהם תמיד ניתן לעוררין ועומד למחלוקת. דוורקין מסכים שלרוב לא ניתן להדגים ולהוכיח את הסמכות והמשקל של עיקרון מסוים. אולם לעיתים ניתן להדגים את התקפות של החוק ויש לשאוב את משקלו וסמכות החוק מתוך הפרקטיקה המשפטית ועקרונות היסטוריים מקובלים על המחוקק והרשות השופטת כאחד (הלכות קודמות).

דוורקין אומר שכדי שהתיאוריה של הפוזיטיביים תעמוד במציאות הם חייבים להנפיק טענות קבילות בדבר אי תחולתם של עקרונות משפטיים אם האלמנט של כלל הזיהוי/עקרון המנחה של הפוזיטיביזם לכללים יהיה בעל תוקף.

דוורקין מביא דוגמא לכך שארה"ב ואנגליה לעיתים פוסלים הלכות קודמות של ביהמ"ש וחוקים פרי-עטם של המחוקקים מועמדים לפרשנות חוזרת ונשנה שמשנה את משמעותיהם ולעיתים כנגד כוונת המחוקק.

אם לבתי המשפט יש את השיקול דעת לשנות חוקים ממוסדים הם בעצם אינם מחייבים אותם ולכן זהו לא המודל הפוזיטיבי. אי לכך הפוזיטיביסט חייב לטעון שישנם סטנדרטים שהם לכשעצמם מחייבים שינחו את השופטים מתי מותר להם לערער ולשנות את החוק.

דוורקין מעלה 2 טיעונים למתי התיאוריה הפוזיטיבית צריכה לאשר לשופטים לשנות חוק

1. יש צורך אולם אין זה מספיק שהשינוי צריך לקדם מדיניות או לשרת עיקרון מסוים שמצדיק את השינוי. חייב להיות איזה מדרג בין עקרונות מסוימים וזה לא יכול להיות תלוי לחלוטין בשיקול דעתו של השופט.
2. כל שופט המעוניין לשנות את החוקים הקיימים חייב להתחשב בסטנדרטים חשובים שאוסרים על שינוי הסדר הקיים מלבד בתנאים מסוימים. מרביתם הם עקרונות ולא חוקים והם קובעים לרוב עליונות חקיקה אשר מחייבת את השופטים. בנוסף השופט לא רשאי לבחור בין העקרונות הכופים אלא עליו להתחשב במדרג העקרונות.

אולם טענות אלו לא נטענים על-ידי הפוזיטיביים ולכן נשאלת השאלה שאם ישנם חללים ופגמים בתיאוריה הפוזיטיבית למה כל כך הרבה משפטנים נוקטים בגישה הפוזיטיבית. דוורקין מסביר שמרבית עורכי הדין נוטים לראות את מערכת המשפט כסדרה או כמערכת של חוקים ונובעת מסיבה עמוקה יותר, המגמה בבתי הספר של משפטים לנתח חוקים ממוסדים ולא להתייחס לעקרונות המשפט.

עורכי דין מכירים בחוק כמערכת של כללים אך בו בעת מכירים בכך ששופטים צריכים להפעיל שיקול דעת מהסוג השלישי כדי לשנות את החוק. הפוזיטיביים יבחנו את החוק בצורה שרק החוקים מאפשרים להקים או לפסול חוקים והעקרונות הם רק ההעדפות והנטיות של החוק.

6. כלל הזיהוי

במידה והפוזיטיביים יבינו שהטיעון השני של השיקול דעת השיפוטי כושל ויבחרו ללכת לפי הטיעון הראשון יש צורך לבחון את הטיעון הראשון עם שינויים מתבקשים כמו החלת מבחן על לתוקף חוק כמו כלל הזיהוי של הארט.

דוורקין אומר לטעם הארט מרבית החוקים הם בעלי תוקף משום שסמכות תקנית חקקה אותם בצורה של חקיקה ממוסדת. חוקים אחרים נוצרו על-ידי פסיקה של שופטים שהפכו אותם לתקדימים מחייבים. אבל בחינות אלו לא עובדים בכל המקרים וישנם מקרים שיש עקרונות משפטיים נובעים מתחושת הנכונות והצדק של הלכות שהתקבלו במקצועות מסוימים ובציבור הרחב ותחולתן המתמשכת תלויה בקבלתם בעם.

במקרים כאלו המבחנים של הארט נכשלים משום שאין יכולת לבחון את הסמכות והתוקף של הלכות כאלו משום שהם לא מסתמכים על שום חוק המתאימים לקריטריונים של מבחן כלל הזיהוי של הארט וללא תמיכה ממוסדת/חקוקה ההלכות המדוברות חייבים לבחון מערכת מנוגדת של עקרונות משפטיים ומוסריים שלעולם לא יביאו להכרעה מתי החוק המדובר תקף ואם כן התוצאה לא תהיה מתאימה לשבלונה שהארט הכתיב.

משום שעקרונות משפטיים הם שזורים ותלויים זה בזה במקרים מדוברים לא ניתן לערוך את ההבחנה החדה והחד-משמעית שהארט דורש בין ההסכמה בעם לבין והתוקף כשני הקריטריונים להצלחה במבחן כלל הזיהוי. זאת כי עקרונות משפטיים אינם בהכרח תלויים בחקיקה ממוסדת כמו חוקים ולכן לא ניתן לנצל אותם כדי לעמוד בכלל הזיהוי של הארט.

דוורקין אומר שהארט נאלץ להתמודד עם סוגיה משפטית נוספת שהיא שמרבית החוקים העתיקים והבסיס למערכות משפט (המשפט המקובל במערכת האנגלו-אמריקאית)  לא התקבלו בהכרח על-ידי מחוקק או רשות שיפוטית. אוסטין סבר שמנהג וחוק-בלתי כתוב אינם חוק עד שריבון יקבע אחרת וטענה זאת חלשה במבחן המציאות בה מנהגים הם חקיקה בלתי-כתובה.

הארט לעומתו היה מוכן לקבל שכלל הזיהוי ייקח מנהגים ויהפכם לחוק גם אם לא עברו ברשות מוסמכת על יסוד ההסכמה. דוורקין מציין שלמרות זאת הארט אינו עמוד על ההתנגשות של הפשרה הזאת על תורתו הכללית של הארט.

הרי לא ניתן להשתמש באבחנה של כלל הזיהוי שהקהילה מקבלת את החוק כמחייב מוסרית משום שאז לא תהיה אבחנה בין נורמות מוסריות לנורמות משפטיות וכמובן שלא כל המנהגים והחיובים המוסריים של בני המדינה הם מעוגנים בחוק (אי-וודאות חוקית נוצרת).

כמו כן מבחן כלל הזיהוי לא יכול להפוך את החוק למחייב חוקית משום שאז חוטאים למטרת כלל הזיהוי שהוא להפוך את הקהילייה מפרימיטיבית בה הנורמות תלויות בהסכמת העם ואז החוק בעצם מתבטל כי נוצרת מחזוריות (החוק בוחן חוקי מוסכמים כדי להיות קריטריון מחוץ להסכמה).

הפשרה של הארט בנוגע למנהגים בעצם ממוטטת את הפירמידה הקשיחה והמוסדרת של הנורמות והכללים של הארט משום שהיא בעצם הודאה שישנם כללים במערכת משפטית שמחייבים את הבריות אולם אינם נגזרת של כלל הזיהוי ואז הלכות משפטיות (שהן מאבני הבסיס בתיאוריה של הארט) ישאבו סמכות לא רק מכלל הזיהוי אלא גם מנורמות פוליטיות ומוסריות מקובלות.

אופציה אחרת היא לומר שכלל הזיהוי היא "כלל העקרונות שמגובים בכוח" אבל אז בשל האופי המעורר מחלוקת של עקרונות משפטיים לא יהיה ניתן לפרט את כולן והתיאוריה שוב נכשלת.

סיכום

לכן אם מתייחסים לעקרונות משפטיים במערכת משפטית לא ניתן להחיל את העקרון הראשון של הפוזיטיביזם שהיא שהחוק של קהילה נבחן מסטנדרטים חברתיים אחרים באמצעות מבחן או כלל עילאי כלשהו.  זאת כי התיאוריה אומרת שכלל ההלכות של שופטים במדינה תקפים רק בשל חקיקה קודמת המסמיכה הלכות ואם אין חקיקה מסמיכה כל הלכה פסיקתית היא חקיקה למפרע ולא מבוססת על חקיקה קיימת.

לכן בשל כך שעקרונות הבסיס של הפוזיטיביזם (כלל ההבחנה, שיקול הדעת השיפוטי בלקונה) נחלו כישלון בפני המציאות היותר מורכבת יש להתנער מהם ולחפש מודל משפטי חדש שיתאים את עצמו למורכבות של החברה המודרנית.