מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים
יסודות החוק (The Elements of Law)
חברות המבוססת על כללי ציות (חברות פרימיטיביות ללא רשויות שלטון)
הארט מציג, שישנן חברות נטולות גוף מחוקק, בתי משפט או נציגים ציבוריים כלשהם. בחברות פרימיטיביות כאלה (אשר קיימות ומתועדות), מנגנון השליטה היחיד הוא גישה כללית של הקבוצה, כלפי מצבי ההתנהגות השגרתיים (Standard modes of Behavior) בצורה שהארט הגדיר ככללי הציות (Rules of Obligation).
הארט נמנע מלכנות חברות אלה כחברות מבוססות מנהג בצורה גורפת, כנגזר מכך שכללי המנהג הללו הם מאד ישנים ונאכפים בפחות נוקשות מכללים אחרים.
אם חברה מעוניינת לחיות לפי כללי הציות, חייבים להתקיים כמה תנאים בסיסיים:
- הכללים חייבים להכיל מגבלות כלשהן לגבי השימוש באלימות, גניבה ומרמה, שהן דברים שהאדם צריך בכלליות להדחיק ולשלוט בהם, על-מנת שיוכל להתקיים בחברה למרות הפיתוי. כללים כאלה, תמיד ניתן למצוא בחברות פרימיטיביות, ביחד עם כללים פוזיטיביים שונים, המטילים חובות על האנשים.
- היחס בין הפרטים השומרים על החוקים, לבין הפרטים המפרים את החוקים, הוא תמיד יחס של רוב ומיעוט, הן במספר והן בכוח הפיזי והפוליטי, כי אחרת המיעוט לא יחשוש מהחוק ולא תוכל להתקיים חברה. תנאי זה, מתקיים בחברות פרימיטיביות, למרות שקיימים גם עבריינים בחברות אלה.
- רק חברה קטנה, בעלת קשרי קירבה (Kinship) אדוקים, רגשות/תחושות (Sentiment) דומים ואמונות דומות, יכולות להתקיים בחברה פרימיטיבית שכזאת של חוקים/אכיפה בלתי רשמית.
אם תנאים אלו לא מתקיימים חייבים להוסיף מנגנון שליטה/אכיפה חברתית נוספים, אחרת החברה לא יכולה לתפקד.
מלכתחילה החוקים שלפיהם קבוצה חיה לא יקימו מערכת (שלטונית), אלא יהוו סט של סטנדרטים נפרדים, ללא סימני היכר או זיהוי (עם סקטור מתוך הקבוצה), מלבד היותם החוקים המקובלים על-ידי הפרטים בקבוצה. בכך, החוקים הללו ידמו לחוקי הנימוס/התנהגות (etiquette).
הפגמים בכללי הציות בחברות הפרימיטיביות (חברות "המנהג")
חוקים אלו, עומדים בחזקת עצמם, ללא מקור סמכות מקביל או קודם ולכן יש להם מספר פגמים:
- סוגיות/ספקות אינן ברות-פתרון/אישוש – אם ישנם ספקות או שאלות בנוגע לחוק, סמכותו ותחולתו, אין שום פרוצדורה לפתור את הסוגיות הללו. זאת, משום שפרוצדורה כזאת חייבת להסתמך על התקיימות חוקים מסוג אחר (שנקבעים על-ידי נציגים נבחרים – מחוקקים) מאלו של כללי הציות. – [מכונה פגם חוסר הוודאות (Uncertainty)]
- החוקים הם סטאטיים ולא מותאמים למציאות – זאת, מכיוון שהדרך היחידה שבה חוקים אלו ישתנו, הוא לאחר תהליך איטי והדרגתי של התפתחות וגידול אוכלוסיה, שיגרום לאוכלוסיה לפנות למודים אחרים של התנהגות והתנהלות, שהיו בהתחלה רק אופציונאליות ובלתי מתקבלות, אשר במרוצת הזמן הופכות מאפשריות ולבסוף אף לחובות – אולם תהליך זה הוא לא יעיל ודורש זמן רב מדי. [מכונה פגם הסטאטיות – Static quality]
- חוסר היעילות בהפגת מתחים חברתיים הנגזרים מכללי הציות– מכיוון שכללי הציות חלים על כולם, ברור שיהיו חלק מהפרטים שיעברו עליהם. במצב כזה, בהיעדר סמכות אכיפה או גוף שלטוני מפקח, כללי הציות לא ישימים בפועל וחלשים במעמדם. פגם נוסף, הוא שאין תורת ענישה מוגדרת או דרך להוקיע את העוברים על החוק מהחברה. יתר על כן, החברה תהיה לא יציבה, בשל התמרמרות של שומרי חוק על עוברי החוק ועל הסרבול בטיפול בפורעים אלה. [מכונה פגם חוסר היעילות – Inefficiency]
הארט מסכם, שהפתרון לשלושת החסרונות הללו, מאד פשוט: גיבוי של כללי הציות העיקריים/החוקים העיקריים (Primary Rules) והנורמות הכלליות ביותר, עם חוקים נוספים (Supplement rules), בעלי אופי ומהות אחרים, אשר יגבו ויחזקו את כללי הציות.
הארט מוסיף, שברגע שהחברה מציעה פתרונות לפגמים אלו, היא עוברת מהשלב הקדם-משפטי של קיומה אל השלב המשפטי ואין ספק, שכאשר פותרים את שלושת הפגמים יחדיו, יוצרים בעצם מערכת משפטית מוסדרת עם רשויות.
היחס בין החוקים העיקריים לחוקים הנוספים/משניים:
בעוד שכללי הציות העיקריים (Primary Rules) דנים בפעולות שהפרטים במדינה יכולים או לא יכולים לעשות, החוקים המשניים/נוספים (Secondary Rules) מגדירים את האופן בו אוכפים, מציגים, משנים ומבטלים את הנורמות של החוקים העיקריים.
הפתרונות לשלושת הפגמים (אשר יוצרים מערכת משפטית יציבה):
- הפתרון לחוסר הוודאות – האופן הפשוט ביותר לפתור את חוסר הוודאות לגבי החוקים העיקריים, הוא הצגת "כלל הזיהוי" (Rule of Recognition). כלל הזיהוי מגדיר מאפיין או מאפיינים, שכאשר הם נמצאים באחד מהחוקים העיקריים, הם מהווים אישור חד-משמעי שהוא כלל של החברה שהוא חל בה ונתמך על-ידי ההשפעה/הלחץ החברתי שהוא מעביר על החברה.
- הארט מציין שכלל הזיהוי הוא רב-גוני ואמורפי למדי ומשתנה מחברה לחברה [בין טקסטים משפטיים ראשוניים, רשימת חוקים כתובים או בלתי כתובים, או החוק הקדמון ביותר בחברה מסוימת]. הזיהוי עצמו של הנורמה/כלל המשפטי הוא לא העיקר, אלא העובדה שמגדירים/קובעים שהכלל/נורמה המשפטית בעלי סמכות (על-נורמטיבית) וכדרך הנכונה (Proper) להפיג את החוסר וודאות בנוגע לנורמות מסוימות ובכך מתבצע זיהוי מוחלט לכללים/חוקי הציות העיקריים של החברה (למשל נורמה היוצאת מנציגי העם היא מחייבת כי ניתן להם המנדט לקבוע נורמות מחייבות).
- בחברות משפטיות מודרניות כלל הזיהוי מורכב בהרבה מסתם הפנייה לטקסטים משפטיים קדומים והוא בדרך כלל פונה לזיהוי אופי/מאפיין מסוים של הכללים/החוקים העיקריים. הארט מדגים את תורתו ואומר, שהמאפיינים לזיהוי החוקים העיקריים לציות הם רבים ולעיתים מתנגשים ובמקרה זה ייתכן שיצטרכו למצוא פתרון להתנגשויות בין כקריטריוני זיהוי.
הפתרון המוכר ביותר הוא סידורם לפי מדרג היררכי ובכך אומנם כלל הזיהוי הוא מורכב מהדגם בחברה פשוטה אולם הוא יוצר את הבסיס לכל מערכת משפטית כלשהי.
- 2. הפתרון לסטאטיות – האופן הפשוט ביותר לפתור את הסטאטיות בחקיקה ובמעמד ומצבם של הבריות לגבי חוקי הציות העיקריים, הוא הצגת "כללי השינוי" (Rules of Change) – שהם הכללים בהם אנשים (האזרחים)/גוף של אנשים (מדינה)/נציגיה יכולים להציג כללי ציות עיקריים חדשים להתנהלות החברה או חלקים ממנה ולבטל חוקים ישנים.
[קביעת הסמכות המכוננת/מחוקקת במדינה/חברה ואופציות לשינוי מעמד/מצב משפטי נתון].
- · לכן, ישנו קשר מתבקש בין כללי השינוי לכלל הזיהוי כי לרוב כלל הזיהוי יפנה/יצטט חלקים מהחיקוק הנובע מכללי השינוי כדי לזהות/לבסס את כוחם של חוקי הציות העיקריים (למשל: תהליך חקיקה מיוחד לנורמות עליונות, אם כי ייתכן שחקיקה מאושרת לבדה לא תהווה את הנורמות העליונות בחברה).
- · הארט טוען שחוקי הציות העיקריים מסמיכים את הפרטים במדינה לקבל סמכות חקיקה מוגבלת ובכך לשנות את מעמדם – למשל חתימת חוזים, העברת מקרקעין וכתיבת צוואות ואת הפתרון למקור הסמכות ניתן למצוא באמצעות כללי השינוי.
- 3. הפתרון לחוסר היעילות – הפתרון הוא בהצגת כללים משניים/נוספים אשר מסמיכים פרטים מסוימים במדינה להפעיל סמכות מנהלית כדי לקבוע/לפסוק מתי עברו על צו של כלל ציות עיקרי ולקבוע את האכיפה/הענישה הנדרשת כסעד על העבירה המסוימת – כללים אלו מכונים "כללי הקביעה/הפסיקה" (Rules of Adjudication). בנוסף לקביעת האנשים המוסמכים לפסוק/לקבוע מתי עבירה נעשתה, החוקים המשניים הללו צריכים גם לבסס את הפרוצדורה הנדרשת.
- · כללי הפסיקה, בניגוד לכללים משניים אחרים, אינם מציבים חובות או מגבילים פרטים בחברה, אלא מאצילים סמכויות לשופטים/לפוסקים ומקנים מעמד מיוחד להכרזות/צווים משפטיים, אם כי ניתן לחזק/לבסס את חוקי הפסיקה בעזרת חקיקה נלווה.
- · הארט מציין, שכללי הפסיקה קשורים באופן בלתי נפרד עם כלל הזיהוי, משום שבתי המשפט חייבים להיות מסוגלים לקבוע מתי חובה מתוקף חוק עיקרי נפגעה ולכן הם צריכים להיות בעלי הסמכות לקבוע מהו החוק העיקרי (ביסוס פסיקתי לחקיקה).
- · הארט מביע סייג לשימוש בפסיקה כהסמכה של חוק או נורמות של חוקים עיקריים, משום שזהו פתרון לא לוקה בחסר (Imperfect) וזאת כי הם אינם חד-משמעיים וקבועים כמו חקיקה (פסיקה דינאמית/משתנה) או טקסט כתוב ותלויים בעיקר ביכולת הניתוח ושיקול הדעת של השופטים (כלומר תלויים בגורם אנושי דינאמי).
- · הארט מוסיף שבחלק ממערכות המשפט המשיכו את המגמה של ריכוז ההשפעה/לחץ החברתי של רשויות השלטון ונטלו מידי האזרח כל אופציה להפעיל אלימות (כולל הגנה עצמית) ובנוסף מסמיכים את הרשות השופטת כאשר זאת הכריעה שהתבצעה עבירה לקבוע את מידת הענישה ואופן הביצוע העונש על-ידי הרשויות האחרות – אלו מכונים הסנקציות (Sanction) של מערכת המשפט.
סיכום
הארט טוען, שהשילוב בין חוקי הציות העיקריים והחוקים הנלווים המשניים/נוספים, עוזר להפיג את חוסר הוודאות וההבנה סביב אלמנטים מרכזיים במערכות משפט. הארט מסביר, שהבלבול בקשר לנושאים משפטיים בימינו (בקשר לריבונות, חלוקת סמכויות, מקור החוק וכוחו ואכיפתו), נובעים מכך, שמרבית המשפטנים בוחנים את החוק, באמצעות עיקרון "המבט הפנימי" (Internal view) – כלומר אלו אשר לא רק בוחנים את ההתנהגות התואמת את החוק, אלא משתמשים באותו החוק בתור הסטנדרטים להערכת התנהלותם שלהם ושל שאר האזרחים ויש צורך, בשל התרחבות החוק (באמצעות החוקים המשניים/הנוספים), לראות באמצעות מבט זה איך החוקים משפיעים על תהליכי התהוות החוק והתנהלות רשויות המדינה.
הארט מסיים עם אזהרה, שאומנם החיבור בין חוקי הציות העיקריים לחוקים המשניים/נוספים עומד בבסיסה של כל מערכת משפטית, היא איננה עומדת לבדה וישנם קונספטים ועקרונות נוספים אשר נלווים אליה, כדי להרכיב מערכת משפטית שלמה.
