מה קורה כשאנחנו לא סומכים על המנהיגים שלנו?
רוב הזמן, התשובה תהיה: משבר. אבל עבור ג'ון הארט איליי (John Hart Ely), אחד מהמשפטנים הבולטים של המאה ה-20, התשובה היא דווקא: דמוקרטיה מתפקדת. או לפחות: דמוקרטיה חוקתית שמצליחה להגן על עצמה.
איילי היה לא רק הוגה משפטי, אלא גם מי שניסח תיאוריה של פרשנות חוקתית שונה מהמקובל, כזו שאינה עוסקת רק בזכויות יסוד כשלעצמן, אלא במבנה ובהיגיון של השיטה הדמוקרטית עצמה. עיקר התיאוריה מופיעה בספרו הקלאסי Democracy and Distrust משנת 1980, שזכה להשפעה עמוקה על המשפט החוקתי האמריקאי – ועל מחשבה דמוקרטית רחבה יותר.
לא אמון עיוור – אלא חשד בריא
בבסיס תפיסתו של איליי עומדת אבחנה פשוטה אך עוצמתית: החוקה איננה רק רשימת זכויות. היא מנגנון. ומנגנון טוב לא אמור להניח שמקבלי ההחלטות תמיד יפעלו לטובת הציבור – להפך. הוא בנוי מתוך הנחה שהם עלולים לסטות מהאינטרס הציבורי, ולכן יש לפקח עליהם באופן קבוע.
היילי טוען שמערכת חוקתית בריאה מתמקדת לא רק במה שהממשלה עושה, אלא באיך היא עושה זאת – האם ההחלטות מתקבלות באופן פתוח, שוויוני, ולא מוטה? האם כל קולות הציבור נשמעים? האם יש נגישות אמיתית להליך הפוליטי? במילים אחרות, החוקה צריכה להבטיח תפקוד תקין של הדמוקרטיה עצמה – לאו דווקא להכתיב תוכן מדיניות.
גישה "פרוצדורלית" לזכויות
כאן מגיע החידוש הגדול: איליי לא רואה בזכויות עקרונות עליונים שמרחפים מעל למערכת הפוליטית, אלא אמצעים שמוודאים שהמערכת פועלת בצורה תקינה. לכן, תפקיד בית המשפט, לדעתו, אינו "להמציא" זכויות חדשות או להכתיב ערכים, אלא להבטיח שמערכת קבלת ההחלטות תהיה פתוחה, הוגנת, ונגישה לכולם. למשל, במקום לשאול האם "יש זכות להפלה" לפי החוקה, איליי היה שואל: האם ההחלטות בנושא הזה מתקבלות בתהליך דמוקרטי שבו כל הקבוצות בחברה – במיוחד אלו המודרות לרוב – משתתפות באמת?
הגנה על המודרים: התיקון העצמי של הדמוקרטיה
אחד העקרונות המרכזיים של איליי הוא שדווקא קבוצות מודרות – מיעוטים אתניים, מגדריים, פוליטיים – הן אלו שהחוקה צריכה להגן עליהן במיוחד. לא בגלל מה שהן, אלא בגלל הסכנה שהן לא יוכלו להשתתף באופן שווה בתהליך קבלת ההחלטות.
בית המשפט, אם כך, אינו מגן על "ערכים נעלים", אלא מתקן כשלים מבניים בשיטה. הוא מתערב רק כשיש עיוות בדמוקרטיה עצמה – כשקבוצה לא מצליחה להביא את קולה לידי ביטוי, או כשהליך החקיקה עצמו לא שומר על כללי המשחק.
בתקופה שבה חוסר אמון כלפי מוסדות – ממשלה, כנסת, בתי משפט – הפך כמעט לתחושת בטן ציבורית, ג'ון הארט איליי מציע מבט מורכב ומרגיע. הוא אומר: אל תחששו מהביקורת – היא הסימן שהמערכת עדיין חיה. האקט הדמוקרטי האמיתי איננו אמון עיוור, אלא התעקשות עיקשת על שקיפות, השתתפות, והוגנות. בתי המשפט אינם תחליף לדמוקרטיה – הם שומרי הסף שלה. ולפעמים, הדרך הטובה ביותר לאהוב את הדמוקרטיה היא לא לסמוך עליה יותר מדי.
מה ישראל יכולה ללמוד מאיליי?
הדיונים על גבולות בג"ץ, זכויות מול ריבונות, רוב מול מיעוט – כולם מתנהלים בישראל כבר עשורים. הגישה של איליי יכולה להאיר כיוון נוסף: להתמקד בשאלה האם המערכת מאפשרת לכולם להשפיע? לא כמה כוח יש לבית המשפט – אלא איך הוא עוזר לשמר הליך דמוקרטי תקין.
בחברה שסועה, שמתקשה להסכים על הערכים המהותיים, ייתכן שהתמקדות בפרוצדורה – באיך, לא במה – היא דווקא דרך לבנות אמון מחודש. דרך של חוסר אמון שקול, שמייצר תקווה.
