דיני תאגידים: הדחייה בהרמת מסך

דיני תאגידים: הדחייה בהרמת מסך

סיכום זה הינו חלק מאסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", חלק ממאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן אוסף הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה באתר

סעד הקבוע בס' 6(ה) לחוק, ומאפשר סעד מינורי יותר בסיטואציות של מימון דק. הסעד הוא למעשה קביעה שאותן הלוואות שנתנו בעלי המניות לחברה תעבורנה לסוף התור של הנושים, ותיפרענה רק לאחר שכל יתר הנושים קיבלו את חובותיהם במלואם.

זהו סעד זה מתון יותר מהרמת מסך. בהרמת מסך אנו מאפשרים לנושים לשים את ידם על כל כיס העושר הפרטי של בעל המניות/שליטה. אם אני מפעיל את סעד ההדחייה, היתרון של אחריות מוגבלת נשמר, בכך שבעל השליטה לא נדרש "להביא כסף מהבית", ואולם עוד כסף מזה שהכניס לחברה נהיה חשוף יותר ביחס לתביעות הנושים.  סעד ההדחייה רלוונטי לאותן סיטואציות בהן ההנחה היא שבעל המניות הזרים כמות מספקת של כסף לתוך החברה, ובמקום להזרים זאת כהון עצמי זרים זאת כהלוואת בעלים, וסעד ההדחייה באופן מינורי, בא בסך הכול בדיעבד לתקן זאת, ולהפוך את מה שהיה אמור להיות הון עצמי לכזה.

Costello v. Fazio   הדחייה של הלוואת בעלים לסוף תור הנשייה.

3 אנשים שהחלו את העסק כשותפות. מבחינת המימון- פאזיו מזרים 43,000$, אמברוז מזרים 6,500$ ולאונרד שמזרים פנימה 2000$. בשלב זה, שהעסק פועל כשותפות הוא לא עובד בצורה רווחית למדי, והחברה מתחילים להבין שיש להם בעיה, ושיש סיכוי משמעותי שהעסק לא ישרוד. הם מחליטים לעבור מצורת התאגדות של חברה, לחברה בע"מ. במהלך ההליך הם מחליטים שההון העצמי יעמוד על 6,000$ בלבד (2000 לכל אחד מהשותפים), והיתרה תהפוך להלוואת בעלים.

סמוך לאחר השינוי של אופי ההתאגדות, החברה הגיעה לסיטואציה של חדלות פירעון.

כאשר מגיעים לחדלות פירעון, 2 הבעלים שנתנו הלוואות בעלים (פאזיו ואמברוז) מבקשים להיכנס לתור הנושים, ביחס להלוואה.

ביהמ"ש עושה דוגמא טובה ובוחן באופן מדויק את אופן מימון הפירמה.

כפי שביהמ"ש מלמד אותנו בפסק הדין, סך הנכסים המאזניים היה 170,000$- 6000 הון עצמי ו-164000 הון חיצוני– יחס של 96.5% הון חיצוני!! (יחס של 1:27).

ביהמ"ש לא מסתפק בכך, אלא יש פה ניתוח רציני של חוו"ד מומחים ביחס לשאלת אופן מימון הפירמה והסיכון שפירמה כזו תצליח לעמוד בהתחייבויותיה לאורך זמן, ועם 3-4 חוות דעת כאלו, ביהמ"ש יכול היה להגיע למסקנה כי במקרה דנן מימון החברה הוא מימון דק המצדיק הדחייה של החוב של בעלי השליטה- חובם עובר לתחתית סולם פריעת החובות.

ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה 1988 בע"מ  יישום סעד הדחייה בישראל.

ויטלי קריספי, בעל השליטה של החברה נתן ערבות אישית לאחד מהנושים (הבנק) שמימן את פעילות החברה. החברה הפכה לחדלת פירעון. ברגע שמופעלת הערבות האישית, ביחס לכסף שנלקח ממנו במסגרת הערבות, הוא הופך לנושה של החברה. כלומר, קריספי כערב נתן כסף במקום החברה לבנק, ויש לו לכאורה זכות שיפוי מהחברה בנוגע לכסף שנתן במקומה לחברה.

פס"ד ניתן לפני חוק החברות וס'6(ה). יש לנו דיון שעוסק בשאלת סמכותו של ביהמ"ש לבצע סעד של הדחייה. בנקודה זו אין מחלוקת בית השופטים- אם ביהמ"ש יכול לעשות הרמת מסך מלאה, אז מקל וחומר יכול לתת סעד שהוא מתון יותר (הרמת מסך חלקית בצורת הדחיית חובות)- תוצאה הגיונית, שכיום מעוגנת בחוק במסגרת ס'6.

השאלה הספציפית היא  ביחס למהלך של מר קריספי, ומעמדה של הערבות האישית.

בהקשר זה יש מחלוקת בין שלושת השופטים:

o      השופטת דורנר: עצם מתן הערבות האישית של בעל השליטה, מצדיקה את ההדחייה. לשיטתה, מנגנון הערבות האישית מאפשר לבעל המניות להגדיל את יחס המינוף של הפירמה, ע"י שימוש בנכסיו האישיים (הכנסת ההון החיצוני והגדלת רמת הסיכון). עצם כך שהחברה נזקקה בעצם לערבות האישית, מעידה על מימונה הדק, ולא- לא היה צורך להיזקק להון העצמי ע"י צורה שעוקפת מסך התאגדות שכזה.

o      השופטים ריבלין ונאור- מתנגדים לקביעה של דורנר שיוצרת קשר כמעט הכרחי בין ערבות אישית להדחייה. לא ראו לנכון להחיל הלכה כה גורפת באופן אוטומאטי, בכל מקרה בו בעל השליטה ערב אישית לחובות החברה. לשיטתם, יש יתרונות חשובים למתן ערבות אישית: (א) במצבים שהחברה נמצאת במשבר, וקשה לגייס הון, מתן הערבות היא אחת מהדרכים היחידות בהן החברה תוכל לגייס את החוב (ולמנוע את מותה של החברה), ולהעביר מסר לבנק שהבעלים מאמינים בחברה. (ב) התמודדות עם בעיית "הסיכון המוסרי"ß יש אם כן טעמים הגיוניים וטובים לשימוש בערבות אישית, שלא במטרה ל'עבוד' על נושים אחרים. יש לבחון זאת עובדתית– לעיתים ערבות אישית תאפשר הדחייה, אך פסיקה גורפת כשל דורנר תמנע מבעלי מניות להעניק ערבות אישית, דבר שאינו רצוי כאמור.

מבחינת סעד ההדחייה בעתיד: יש לשים לב כי לכאורה (פורמאלית) סעד ההדחייה, מבחינת הוראות החוק, כפוף לכל הוראות ס' 6 ביחס להרמת מסך, כסוג של הרמת מסך שיש לעמוד בכל המבחנים לשם מתן הסעד.

אולם, יחד עם זאת, יש להניח כי מתוך העובדה שסעד ההדחייה מתון יותר מסעד הרמת המסך הגורפת, אזי גם המבחנים המהותיים– באילו נסיבות ניתן הדחייה- יהיו גמישים יותר מהבחנים המהותיים ביחס להרמת מסך כוללת. כלומר- בתי המשפט יהיו יותר נכונים לתת לנושים סעד של הדחייה, גם אם בנסיבות העניין הרמת מסך כללית, לפי מבחני ס' 6, איננה רלוונטית ומוצדקת.

הדחייה בין נושים: בארץ אין לנו תקדים לעניין זה, אולם בארה"ב יש בהחלט תקדימים לכך שבתי משפט משתמשים בסעד ההדחייה כנגד נושים, שבמעמדם כנושים היו "דומיננטיים" ולקחו עמדת שליטה או חלוקת הוראות לחברה. כלומר, סיטואציה של נושה (כמו בנק) שדומיננטי בכך שהחברה חייבת לו סכום מסוים של כסף, והנושה מתחיל לחלק הוראות לחברה כיצד לנהל את העסק.

מבחינה פרקטית, ביהמ"ש פוסק כי החוב של אותו נושה יישאר בתוקף, אך יהיה לאחר שכל יתר הנושים (גם אם לכאורה היה אמור לקבל את חובו קודם לכן) יפרעו את חובם.

כיצד הלכה כזו הייתה מתקבלת/ תתקבל בארץ? מחד, המבחן בארץ מתמקד באופן קבלת ההחלטות בפירמה, ולכן הגיוני להפעיל את ס' 6 גם כלפי נושים. מנגד, ס'6 מדבר באופן מפורש ביחס לבעלי מניות בלבד, ולא ביחס לנושים! יש דברי הסבר לסעיף זה, שמדברים על רצון לצמצום הרשימה להפעלת הרמת מסך בידי ביהמ"ש. פס"ד קריספי, אף קובע כי הדחייה הנה סוג של הרמת מסך. אם הדחייה היא הרמת מסך, ואם ס'6 יוצר רשימה סגורה של עילות להרמת מסך, אזי המצאה שיפוטית של מעין הרמת מסך חדשה, שתבוא לידי ביטוי בהדחייה פנימית של נושים, תהא בעייתית במסגרת החוק המתוקן.