דיני תאגידים: פסיקה במימון דק
סיכום זה הינו חלק מאסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", חלק ממאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן אוסף הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה באתר
פסיקה במימון דק:
בבחינת הרמת מסך בעקבות מימון דק של החברה, עלינו לבחון 3 אלמנטים חשובים:
1) אופי הנשייה של הנושה שמבקש את הרמת המסך. כאשר יש לנו משתנה רציף של אופי של הנושים. בקצה האחד יש הנושים שמתמחרים בצורה מדויקת את ההלוואות שלהם, ויודעים בדיוק לאילו סיכונים הם נכסים (דוגמת הבנקים). הנטייה להרים מסך במקרים אלו תהא נמוכה.
בקצה השני של הספקטרום נמצאים הנושים הבלתי רצוניים לחלוטין, כמו הנושה הנזיקי. הנכונות של בתי המשפט במקרים אלו להרים מסך בשל מימון דק היא יותר גבוהה, שההיגיון הוא כי הנושה הנזיקי לא יכול היה לתמחר את הסיכון, ממילא בוודאי לא גבה פרמיה בגין הסיכון, ולכן נוטים יותר להרים מסך.
אולם, גם בקונטקסטים של נושים נזיקיים ניתן למצוא בתי משפט שלא מוכנים להרים מסך, בטענה שהם מפנים את הצדדים למחוקק שיטפל בבעיה של חוסר פיצוי או העדר משאבים מספיקים לשם פיצוי, ולא ודיני הרמת המסך.
פרשת Walkovsky: נתייחס לדוגמא למבנה של חברות מוניות בארה"ב, שבמקום חברה אחת עם 10 מוניות, בחרו בצורה של חברת אם שמתחתיה 10 חברות קטנות, שלכל אחת מהחברות הנכס היחידי שיש לה הוא המונית שמבוטחת ביטוח צד ג' מינימאלי ביותר. בעסק של מוניות יש סיכון סביר של תאונות דרכים שייגרמו לנזק משמעותי.
ניתן להציע כמחוקק פתרונות שונים- (1) דרישת ביטוח לכל מונית שמהווה עסק מסוכן (2) ביצוע הרמות מסך בין כל החברות (3) הלימת הון: קביעת הון עצמי מינימאלי לשם פתיחת עסק של מונית (לדוגמא לדרוש מתן 1000 ש"ח בקופה כדי שיהיה תמיד כסף לתשלום לנושים נזיקיים).
בתי משפט עשויים להירתע מפיתרון הרמת המסך (דומה לאופציה הלשישית) ולקרוא למחוקק להרים את הכפפה. זה בדיוק מה שקרה בפס"ד Walkovsky.
בין שני קצוות אלו- (הנושה "המתוחכם" והנושה הנזיקי) ישנם נושי ביניים כמו ספקי שירותים לחברה. מחד- ברור שלא ניתן לצפות מכל אינסטלאטור שיעשה בדיקה פיננסית לכל חברה שהוא מתקן, אולם מצד שני לא ניתן לייחס לו את המצב של הנושה הנזיקי, שכן הוא התחבר מרצון עם החברה בחוזה, ויכול היה לבחון את המצב הכללי. הנטייה היא כי יכול להיות שהנושה מבצע תמחור (לא מדויק), אך יכול לפחות לקחת פרמיה אקסטרה מכולם, כדי לבטח את עצמו שאחת מכל החברות תפשוט את הרגל.
2) מימד האשמה– נבחן מה גרם לסיטואציה של העדר הון עצמי שהוביל לחוסר יכולת הפירעון של החברה?
כאשר אנו מגיעים לתביעה של הרמת מסך, אנו נמצאים בשלב של חדלות פירעון של החברה, ולא אין צורך בכך. בסיטואציה זו, בדיעבד ברור שאין מספיק הון בקופתה חברה לשם השבת ההלוואות. אולם כאשר אנו מדברים על מימון דק עלינו לשאול איך העסקים של החברה תוכננו בעת ההתאגדות. כלומר ייתכן מצב של חברה שמומנה כמו שצריך, עם הון עצמי נכבד, והעסק היה לא טוב והפסיק כסף רב, ולאחר מספר נשים כל ההון העצמי נאכל, ולכן הגענו למצב של העדר כסףß לא סיטואציה של מימון דק!
***מועד בחינת המימון הדק אינו בעת התביעה אלא לפי מועד תכנון העסק והקמתו. אם בעת ההתאגדות הבעלים לא הכניסו הון עצמי או שהכניסו מעט מאוד, או הכניסו בצורה של הלוואות בעלים (ולא השקעה)- זהו מימון דק.
3) שקיפות המידע והסתרה/ לא הסתרה של המצד המימוני של הפרימה בפני הנושים. הסתרה של המידע מגדילה את ההסתברות להרמת מסך ולהטלת אחריות אישית במסגרת דוקטרינות שונות לגבי אדם שמציג מצג שווא למלווה רלוונטי.
פס"ד Minton v. Cavaney
מקרה קלאסי של הרמת מסך בשל מימון דק, כאשר אנו עוסקים בנושה בלתי רצוני.
עובדות המקרה: חברה שהפעילה בריכת שחייה שאינה בבעלותה (שכירות), ולכן היא קיימה את הפעילות ללא שום הון עצמי משמעותי שהזרימו בעלי המניות לתוך החברה. ברור כי במקרה כזה, הפעלת בריכת שחייה מטבעה היא עסק מסוכן, שצפוי ברמת הסתברות לא זניחה שיהיו נושים נזקים שיהיה על החברה לפצותם. החברה לא דאגה לרכוש פוליסת ביטוח להתמודדות עם סיכונים אלו. אמצעי הזהירות לא היו משופרים, וילדה טבעה ß ההורים הגישו תביעה נזיקית כנגד החברה. לחברה אין הון ולא נכסים!
ביהמ"ש מצביע על 3 קטגוריות מרכזיות שונות להרמת מסך:
א. ערבוב נכסים בין החברה לבעלי המניות.
ב. מצגים שקריים/ חצאי אמיתות שמציגים בעלי מניות ביחס לחברה או ביחס לאחריות אישי שלהם.
ג. מימון דק (מה שרלוונטי לפס"ד ומופעל במקרה זה)- מצבים בהם בעל המניות מימן את החברה באופן שהוא בלתי מספיק בהתחשב ברמת הסיכונים שהעסק יוצר.
עובדות המקרה הזה התאימו לביהמ"ש להפעיל את אפשרות הרמת מסך בשל מימון דק שהיה קיצוני במיוחד. ביהמ"ש, למרות שלא מציין זאת כתנאי הכרחי, מזכיר בנימוקו את העובדה שבעל המניות היה גם פעיל בניהול החברה (דירקטור) והשתתף בקבלת ההחלטות בחברה.
החוק בארץ יוצר באופן מפורש מבחן של מודעות לצורך הרמת מסך.
יחד עם זאת, יש לשים לב שבמקרה זה התביעה נדחתה בסופו של דבר בשל טעות פרוצדוראלית של התובעים: ההורים שכחו שבמקרה כזה, כאשר רוצים להטיל חבות אישית על בעל המניות קיימת חובה לצרפם כצד לתביעה (זו מהות הרמת המסך- יריבות ישירה בין הנושה לבין על המניות). לבעלי המניות לא היה יומם בבית המשפט להתמודד כנגד הטענות, ולכן אין תוקף כך.
ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ
עובדות: אפרוחי הצפון היא חברה המהווה עסק משותף של מספר קיבוצים ומושבים מהצפון, ומחזור הפעילות שלה עומד על 10 מיליון שקלים בשנה. מנגד, הונה העצמי הינו 190 ש"ח. החברה מומנה כולה על ידי חוב ספקים, והתקיים פער מתמיד של 30 יום בין האשראי שהחברה קיבלה לאשראי שנתנה, וגורם זה היה הגורם המרכזי לכך שהחברה הצליחה לעמוד בהתחייבויותיה. בתחילה הצליחה החברה, ואף הרוויחה 1.5 ש"ח בשנה הראשונה – אולם גם כסף זה לא נשאר בחברה: חלקו חולק כדיבידנד, וחלקו הפך להלוואת בעלים. מאוחר יותר נקלעה החברה לקשיים לאור פגמים גנטיים בביציה ! והחברה הגיעה תוך כשנה לחדלות פירעון. נראה כאילו הניתוח של ביהמ"ש מתבצע תחת ההנחה שהמודל העסקי קרס לא בשל ניצול לרעה של האישיות המשפטית של החברה.
השאלה המשפטית: האם די במימון דק לשם ביצוע הדחייה (השעיה) של הלוואת בעלים של בעלי המניות או שמא יש הכרח באלמנט נוסף?? סוגיה זו מוסדרת במסגרת ס'6(ג) לחוק החברות. הסוגיה היא כאשר החברה מגיעה לחדלות פירעון. אמנו המניה של בעל המניות שווה 0, אולם בכובעו כנושה (מלווה לחברה)- האם ביהמ"ש יכבד את ההלוואה או לא?
ישנה מחלוקת בין המיעוט (רובינשטיין) לבין דעת הרוב (פרוקצ'יה וארבל).
רובינשטיין קובע שלאור עמדת המחוקק שמימון דק אינו העילה היחידה להרמת המסך, לא ניתן לעשות כן. פרוקצ'יה קובעת שניתן לבצע הדחייה של החוב (לכל הפחות הדחייה, לגבי הרמת מסך לא נקבע הדבר במפורש) בשל מימון דק. לפי דעת הרוב, מימון דק כשלעצמו יכול להוות עילה להרמת מסך.
הבעיה בפס"ד היא הנימוק שנסב סביב דיון חוקתי. השופטת פרוקצ'יה אומרת בפתח הדברים כי השאלה היא שאלת איזון בין זכויות חוקתיות- הזכות להתאגדות של בעלי המניות אל מול הזכות לקניין של הנושים החיצוניים, ויש לאזן זאת עם העיקרון המלכותי במשפט- עיקרון תו"ל והגינות.
ביקורות על פס"ד:גם אם התוצאה נראית ראויה (בעיקר לסעד ההדחייה), ניתן לבקר את הנימוק בפס"ד. ביקורת אפשרית אחת, היא כי מי אמר שהאיזון שנעשה נכון, ולמה לא להציג זאת כאיזון בין זכות הקניין של בעה"מ אל מול זכות הקניין של הנושים.
הביקורת העיקרית, היא דווקא מהצד הפרקטי: לפי הדין הישראלי אין כל דרישה להשקעת מינימום של כסף בחברה כהון עצמי. אין יכולת לתת תשובה אמיתית לשאלה של מי שפותח עסק: כמה עליו להשקיע בחברה על מנת שזה ייחשב להון עצמי מספיק שאינו משקף מימון דק.
מהבחינה הזו, הנימוק בפס"ד והניתוח של הסיטואציה בעייתיים מאוד עבור כל השחקנים שמנסים לתכנן מראש את הפעילות העסקית שלהם.
עיקרון הוודאות מאוד חשוב בתחום התאגידים, שמתערער עם הנימוק של פס"ד והטיפול של ביהמ"ש העליון בסוגיות אלו.
