ביקורת שיפוטית (JUDICIAL REVIEW)
ביקורת שיפוטית זה הכוח של בית המשפט לפסול חוקים (חקיקה רגילה) אם היא עומדת בניגוד לחוקה.
באופן כללי, השופטים עוסקים לא רק בביקורת שיפוטית – הם אמורים לפתור קונפליקטים בין האזרחים לרשויות ובין הרשויות לבין עצמן. השופט פועל בהתאם לחוקה – הוא צריך לקשר את החוקה למקרה ספציפי. היכן יהיה צריך באופן ברור התערבות של בתי משפט? במדינות פדרליות, כאשר יש פוטנציאל להתנגשות בין רמות השלטון השונות, אשר לכל אחת מהן יש מעמד עצמאי.
עם זאת, בכל דמוקרטיה ליברלית בית המשפט צריך לעשות גם ביחסי הפרט והמדינה. פירושו של דבר, ששופטים נכנסים בצורה מסוימת לפוליטיקה – מרגיז אנשים מסוימים, שחשים שהדבר פוגע בעיקרון הדמוקרטי. השופטים בדרך כלל לא נבחרים, והדבר מעורר תרעומת – שהרי מי שם אותם לקבל החלטה פוליטית ? יש הטוענים שלא מדובר בהחלטות פוליטיות, אבל לדידו של רהט, פוליטיקה עוסקת גם בערכים ולכן אין אפשרות להתנער מהפן הפוליטי. עם זאת, צריך לזכור שהשופטים הם מוגבלים – הם לא יכולים לעשות דברים שהם באופן חד-משמעי ביגוד למה שכתוב בחוקה ולמה שקבעו קודמיהם. ברוב המדינות שיש בהם חוקה, בית המשפט מוגבל על ידה.
בישראל נוצר אבסורד – אלו שטוענים נגד אקטיביזם שיפוטי, לא מוכנים לכך שתהיה חוקה. ככל שתהיה חוקה יותר מפורטת, כך בית המשפט העליון היה מוגבל יותר.
השופטים יודעים שאסור להם ללכת "יותר מידי קדימה" – שופטים שמקבלים החלטות מרחיקות לכת, צריכים לחשוב האם הם יזכו לתמיכה הציבורית – שכן אם הם יקבלו החלטה, שלא יישמו אותה, הדבר יפגע בשלטון החוק.
יש מדינות שיש בהם בית משפט עליון, שהוא גם בית משפט חוקתי. יש מדינות, אשר יש בהן הפרדה בין בתי משפט עליוניים לבין בתי משפט חוקתיים ß ביבשת אירופה, למשל. בתי המשפט החוקתיים הם הרבה יותר פוליטיים בהכרעות שלהם, המינויים שלהם הם יותר פוליטיים ויותר מוגבלים בזמן. אלו הן בתי משפט, אשר נוצרו הודות למודעות לכך שבתי משפט חוקתיים עוסקים בפוליטיקה ועל כן צריכים להיות מושפעים מפוליטיקה.
בישראל בית המשפט העליון הוא בית המשפט החוקתי.
כאשר יש לנו ביקורת שיפוטית, אנו צריכים לבדוק לא רק כמה חוקים פסל בית המשפט, אלא כמה חוקים לא ניסו בכלל להעביר, משום שידעו שבית המשפט יפסול אותם – זוהי עוצמה סמויה מהסוג השלישי (ברהץ וברכס). עצם זה שלא מנסים לחוקק כל מיני חוקים – נובע מעוצמתו של בית המשפט.
