דיני תאגידים: בקרה מבנית – הדירקטוריון
הסיכום שלפניכם לקוח מתוך אסופת סיכומי הקורס "דיני תאגידים למנהלים", ראו גם מאגר הסיכומים במנהל עסקים וכן מאגר הסיכומים של האוניברסיטה הפתוחה
לחברה ישנם מנגנונים נוספים כדי להגן על החברה או על בעלי המניות מהציבור, לבד מהליכי הפרק החמישי (להלן) וחובות בעל השליטה. האם, כתחליף לפיקוח ישיר על בעל השליטה, שטומן בחובו בעיות לא פשוטות מכוח הלאקונה סביב חובת ההגינות, ניתן להתמקד במקום, בפיקוח על הדירקטוריון?
לבעל שליטה שאינו נושא תפקיד פורמאלי- אין מעמד מסוים לפי חוק החברות. לפי החוק, האורגן בעל הסמכות השיורית הוא הדירקטוריון (ס' 92)- הדירקטוריון ממנה את המנכ"ל ומפקח עליו. החוק מתמקד בדירקטוריון ולא בבעל השליטה. לפיכך אין צורך בהטלת אחריות על בעל השליטה אם את רוב ההחלטות החשובות מקבל הדירקטוריון, וחובות הדירקטורים הם לחברה ולבעל המניות.
ס' 92 רישא, מגדיר את תפקידי הדירקטוריון בחברה וקובע שתפקידיו הם התווית מדיניות החברה ופיקוח על הנעשה. כאן כבר מתעוררת שאלה- האם באמת תפקיד הדירקטוריון בחברה עם בעל שליטה הוא לפקח על המנכ"ל?
האם ס' 92 רישא, הרלוונטי לחברה בבעלות מבוזרת (הדירקטוריון הוא המפקח בשם בעלי המניות), רלוונטי גם בחברה עם בעל שליטה? תפקיד הדירקטוריון הוא דווקא לעמוד מול בעל השליטה ולהגן על מי שיש צורך (החברה, בעלי מניות מיעוט, נושים). הבעיה היא כאשר הדירקטוריון הופך להיות לחותמת גומי של בעל השליטה.
אחריותו של הדירקטוריון כלפי החברה מודגשת בפרשת בראון פישמן אך מדובר בעיקרון בסיסי בדיני החברות – גם אם מישהו מסוים מינה את הדירקטור, הדבר אינו פותר אותו מפעולה למען עקרון אחד בלבד והוא טובת החברה. פסה"ד קובע כי אפשר ודירקטור ימונה על-ידי בעל מניות ספציפי, אולם מרגע שמונה לדירקטור יש לו חבות נאמנות לחברה ולא לבעל המניות שמינה אותו. דירקטור הפועל לפי הוראות בעל השליטה מסתכן בהפרת חובת האמונים. אל לו לכבול שיקול דעתו וחובה עליו להפעיל שיקול דעת עצמאי. יהיו מי שיגידו שאין צורך בדבר נוסף מלבד חובות הדירקטורים, לאור משוואה זו. זוהי תפיסת חוק החברות ככלל, למעט חריגים מאוד ספורים.
עוד נפסק בעניין בראון פישמן,כי כל הדירקטורים חבים באותן החובות ואין לבעל השליטה רשות למנות דירקטור לעניינים מיוחדים. סיבה לכך שכל היא, כי כל ניסיון למנות דירקטור לעניין מיוחד ישים את הדירקטור במצב בו הוא מפר את חובת האמונים, מפני שכאשר הוא יחליט על העניין שלמו מונה הוא ישים את שיקול דעתו של בעל השליטה שינה אותו במקום שיקול דעתו שלו וימצא בניגוד עניינים.
מה שכן ניתן לעשות זה למנות דירקטור לזמן קצוב (כאשר עולה לדיון סוגיה מסוימת) ואז לפטר אותו. במשתמע ביהמ"ש אומר שאין הגבלות על כוח בעל שליטה למנות ולפטר דירקטור. הפסיקה בישראל וגם בעולם מאמצת גישה מאוד ליברלית בכל הקשור לזכותו של בעל השליטה למנות ולפטר דירקטורים ולכך יש ביטוי גם כן בפרשת בראון פישמן.
אולם, קיימים מצבים בהם הדירקטוריון אינו יכול לפעול אלא רק בעל השליטה, או אז יש היגיון בהטלת חובות על בעל השליטה. בנוסף, לדירקטורים יש פעמים רבות פטור, ביטוח, שיפוי ויש סוגיות של כלל שיקול הדעת העסקי, כך שהיכולת של המשפט להכווין את התנהגות הדירקטורים היא מאוד מוגבלת. גם אם מבחינה משפטית הם אחראיים ויש עליהם חובות כלפי החברה, יש לחשוב על הסדרה נוספת של מבנה הדירקטוריון ותפקידיו, על רקע האמור וההבנה שיש מחסור אמיתי בהסדרה של הנושא, בשנים האחרונות ישנו ניסיון להתערב במבנה ומשטר החברות של בעל השליטה. בישראל היו עד כה שני מוסדות מרכזיים לעניין זה – ועדת הביקורת ודירקטורים חיצוניים.
