פרשנויות משפטיות לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – יוסף רז ויולי תמיר
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
יוסף רז – נגד מדינה יהודית
בפרשנות של יוסף רז לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו למדינה אין ערך כשלעצמה אלא נמדדות בהיותן בית טוב לתושביהן. בהינתן ההכרזה כי ישראל היא מדינה יהודית האם היא יכולה להיות בית טוב לתושביה? אהרון ברק מפרש את המושג ולמעשה מרוקן אותו מתוכן ולכן יכול לענות שכן. רז עונה באופן חיובי גם כן: יש לאמץ את המושג יהודית כמדינה המאמצת את הערכים שהיהדות הנחילה לעולם (אהבת אדם, קדושת החיים, צדק חברתי ועוד). לכן גם צרפת למשל יכולה להיות מדינה יהודית.
לכאורה הוא עושה אבסורדיזציה לפרשנות של ברק אבל לטענתו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ה אינו מוסרי. במאמר הוא ידחה כלא קבילות מוסרית שלוש אופציות פרשנות ויציג אחת סבירה יותר.
1. אפשר לפרש את חוק כבוד האדם וחירותו כמקנה זכויות יתר לדת היהודית.
2. החוק יכול להקנות ליהודים מעמד מיוחד.
3. ישראל תהיה יהודית בכך שתממש ערכים יהודיים ייחודיים. לא ערכים אוניברסאליים של האנושות אלא ערכים יהודיים ספציפיים.
הפרשנות הרביעית היא שיהדותה של המדינה מורכבת ממחויבות ליישום ערכים אוניברסאליים (כמו שמבקש ברק) אבל בצורה שהתגבשו בהיסטוריה היהודית. כלומר, כשיש כמה אפשרויות ליישום של עיקרון, הצורה שתיבחר היא זו שנהגה בקהילות יהודיות בעבר. האם בפרשנות כזו החוק מוסרי? לטענת רז לא. זאת, למרות שברור שיישום של ערכים אוניברסאליים ילבש צורות מקומיות. שהרי יישום עקרונות בצורה שונה במדינות שונות נעשה באופן אוטומטי ובמושפע מההיסטוריה של המדינה. אין הכרזה בחוק שבריטניה היא מדינה בריטית ודנמרק מדינה דנית.
לכן, הדרך להבין את הפנייה לאופן היהודי של יישום ערכים אוניברסאליים הוא שונה ממה שתואר. מדובר לא בפניה למנהגים ומוסדות שצמחו בישראל עבר אלא למסורות עבר שצמחו בהיסטוריה של העם היהודי. מטרת ישראל כמדינה, כך טענת רז, להחיות את מסורות העבר האלו בישראל באופן מכוון. לכן החוק אינו קביל מוסרית.
אין ערך בשימור מסורות בפני עצמן. מסורות מתפתחות במהלך ההיסטוריה וטבעי שישפעיו בכל מדינה. כאן, מטרת החוק היא החייאת מוסדות עבר של היהודים מבית שני, ספרד או פולין. הגיוני לשמור על מוסדות קיימים שהתפתחו בישראל ולשפר אותם באופן ההולם את אופיים הבסיסי. לא ראוי להופכם מן היסוד לטובת דגמים מארצות אחרות כפי שהחוק מבקש לעשות בכפיית "מדינה יהודית".
פרשנות כמו של ברק מייתרת את החוק, היא פשוט מצהירה את המובן מאליו. הפרשנות הופכת את החוק לבלתי מזיק עד כמה שניתן אבל עדיין יש איתו כמה בעיות. בעיה אחת היא שהחוק מזמין פרשנות שגויה שהרי יש לפרשו באופן שמרוקן אותו מתוכן כדי למנוע כל פרשנות אחרת שתהפוך אותו ללא קביל מוסרית. בנוסף, המאמץ לרוקן את החוק מתוכן הוא מזיק בפני עצמו.
ההתנגדות המרכזית לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, שעליה לא ניתן להתגבר בפרשנות, היא שהוא לא מאפשר למדינה להיות בית לתושביה שאינם יהודים. המדינה מצהירה באופן רשמי על היותה יהודית (אולי אפילו מדינתם של יהודים בכל מקום שהם).
מבחינה מוסרית, מדינה היא ביתם של כל תושביה ואין בה אזרחים נחותים. ברוב מדינות המערב החוק תואם גישה זו. רק ישראל וגרמניה מגדירות את עצמן על בסיס אתני, הגדרה שהיא סמלית אבל נושאת השלכות מעשיות. הפגם בחוק מטפח גזענות, שנאה וחוסר אפשרות של חלקים מהא ולכוסיה לראות עצמם כאזרחים שווים.
יולי תמיר – יהודית ודמוקרטית
המושג יהודית ודמוקרטית אינו מפר את האידיאל של ניטרליות תרבותית ולאומית. האידיאל אף אינו עקיב מבחינה תיאורטית ולא ריאליסטי מבחינה פוליטית. כל מדינה פרטיקולארית מאופן מסוים, כמו גם ישראל.
התיאוריה הדמוקרטית אינה מחויבת לאידיאל הניטרליות.הוא אף מסלף את תפקידה של התרבות בחיים הציבוריים ומרוקן את המדינה מתפקידה הסמלי. מדינה כזו לא יכולה להיות בית. ובית לא יכול להיות אוניברסאלי, הוא חייב להיות פרטיקולארי. כל מדינה חייבת לפעול בתוך הקשר תרבותי-היסטורי: חייבים להיות לה דגל, שפה רשמית, חגים ציבוריים וכו'. העובדה שישראל מצהירה בפתיחות על ההטיה התרבותית לאומית שלה היא דווקא אחד מיתרונותיה. כך מי שנפגע מכך להסביר את מקור התלונות שלהם.
בחיים הדמוקרטיים תמיד יש מפסידים. אולם מתי נטען שהרוב פשוט ניצח ומתי נאמר שהרוב מדכא את המיעוט? ניתן לטעון שהדיכוי מתרחש כאשר קבוצה מסוימת היא מפסידה נצחית; אולם זה לא מדויק. צמחונים למשל הם תמיד מפסידים. השאלה תלויה באופי ההפסד. מקובל כיום להבחין בין השתייכות יוצרת זהות לאחרת. אבל הפוליטיקה של הזהות לא טוענת שניתן לרוקן את הפוליטיקה מתוכן תרבותי או לאומי. היא מקבלת את הצדדים הסמליים והרגשיים של הפוליטיקה ומעצבת את מטרותיה בהתאם.
פוליטיקה של זהות מתירה לקבוצות שונות להתייצב בחלל הציבורי ולהתחרות. חוסר האיזון בין רוב למיעוט אינו בלתי הוגן או מפר עקרונות דמוקרטיים. על המדינה להתייחס לכל אזרח באופן שווה אולם לא ניתן ולא ראוי להשוות את השפעת הרוב עם זו של המיעוט. כלומר, ישראל יכולה להיות יהודית ודמוקרטית כל עוד היא יהודית ברובה. לא יהודים יקבלו מקום ראוי בחיים הציבוריים אבל עדיין ירגישו "מחוץ למעגל" בדיוק כמו נשים בצבא וחילונים בשכונות דתיות. הדרך היחידה בה יוכלו להרגיש "בתוך המעגל" תהיה לוותר על אותם מאפיינים מזהים המפרידים אותם ולהתבולל. זו לא החלטה מעשית, אבל היא כוללת מחיר שלא ניתן להימנע ממנו.
אין שום סיבה שישראל לא תעגן את העדפותיו התרבותיות של רוב הציבור בחקיקה. בדיוק כמו שאין מניעה לעשות זאת בספירה הכלכלית או החלוקתית. ההגבלה היחידה היא על אימוץ חוק שימנע מרוב עתידי לשנות את אופי המדינה בהתאם. ערכים דמוקרטיים גוברים על ערכים יהודיים.
הערכים יהודית ודמוקרטית ממלאים תפקידים שונים: יהודית – תפקיד פרשני, תרגום האוניברסאלי ללמקומי. דמוקרטית – קביעת היסודות האוניברסאליים וציון גבולות הפרשנות הקבילה.
כעת, תמיר תוקפת את הרעיון של ברק לפיו הפשטה ברמה גבוהה מספיק תפתור את הקונפליקטים בין הסוגיות. כיצד ניתן ליישב את המחלוקת בעניין מקור סמכות (עבור היהדות – אלוהים; עבור הדמוקרטיה – מקור אנושי)? כמה שההפשטה תהיה גבוהה הסוגיה לא תיפתר. הפיתרון – יהדותה של המדינה מוגבלת ע"י צביונה הדמוקרטי. כאלו יש סוגיות רבות אחרות שלא ניתנות ליישוב ע"י הפשטה (המתת חסד, זכות לוותר על זכויות ועוד ועוד).
לרוב בני אדם מסכימים על דרכי פעולה מסיבות שונות. אין הכרח להגיע להסכממ בנוגע למניעים כדי לעבוד יחד. ברק מוציא את כל הפרשנויות שלא שותפות לנקודת המבט הדמוקרטית ההומניטארית, מכאן נובע שההפשטה חייבת להסתיים בהסכמה. החיים הפוליטיים, עם זאת, לא מחקים תיאוריות כאלו. הפשטה עלולה דווקא להגביר את הקונפליקט.
כנראה שהיהדות והדמוקרטיה יהיו בקונפליקט מתמיד. יש דרכים להקל על העימות. אם אזרחי המדינה ישאפו שתהיה יהודית ודמוקרטית ואם היהדות והדמוקרטיה יסכימו על מרחב פעולה גדול מספיק לאפשר למדינה לתפקד היא תהיה כזו (יהודית ודמוקרטית). כיום תנאים אלו מתקיימים, העתיד תלוי בשמירת רוב יהודי ויכולת לעודד דרכי פעולה דמוקרטיות בקרב אזרחיה היהודים.
ראה גם: פרשנויות משפטיות לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו – אהרון ברק, מנחם אלון, חיים כהן
