סיכום: חיים כהן/ יהודיותה של מדינת ישראל – חלק 2 (חלק 1)
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
ג
גם חוק יסודות המשפט אימץ בסיפא שלו את "עקרונות החירות הצדק היושר והשלום" של מורשת ישראל – ומכלל הן אתה שומע לא – התעלמות מהעקרון הבולט ביותר במורשת ישראל והוא אמיתות האל ושלטונו.
לפי כהן המחוקק לא התכוון בחוק זה להתבסס על הדת היהודית שכן לא נקט בביטוי "דין תורה", כפי שנקט בלשון זו במקומות מקבילים כשכן התכוון לחוקי הדת. כך גם לא נקט המחוקק בביטוי "המשפט העברי" שהוא המונח שהשתרש אצלנו לגבי קובץ החוקים היהודי להלכותיו ולדורותיו.
במקום זה נבחר הביטוי "מורשת ישראל" שמצטיין ב3 דברים: 1. גורף ומקיף את כל נכסי התרבות שבאו אלינו מאבותינו בכל דור ובכל מקום 2. מונח לא משפטי ולא טכני שלא מצביע על מקור ספציפי 3. חסר משמעות דתית.
מורשת ישראל ע"פ כהן רחבה מספיק גם כדי להכניס בתוכה מקורות יהודיים שאינם אורתודוקסיים או אף אפיקורסיים. זה מנוגד לעמדה לפי מקורות מורשת ישראל חייבים לכלול מכנה משותף אחד והוא הצמידות בין ישראל ובין קודשי ישראל. זהו לדידם המבחן היחידי.
נוסף על שתי גישות אלו יש הסבורים שהיקפה של המורשת צריך להיקבע בהסכמה כללית לאומית.
אמנם כהן מסכים שאין ספק שמקורות הקודש תופסים מקום חשוב במורשת ישראל, ואולי אף את המקום הראשון, אך עדיין זה לא אומר שלמורשת ישראל יש משמעות דתית. ראשית מפני שהערכים הדתיים אינם ממצים את מורשת ישראל כלל ועיקר, ושנית כי גם התכנים הדתיים במורשת היהודית אינם מחייבים גישה דתית – לא בהשראתם ולא להערכתם, זאת בניגוד לעמדתם של אנשי דת רבים לפיה רק מי שמאמין באלוהים ושומר את מצוותיו יכול לרדת לעמקי יופייה וסודותיה של המורשת היהודית.
לסיכום העניין כהן מסכם שהגדרת המושג "מורשת ישראל" שונה בין מאמינים ושומרי מצוות ובין כל מי שהוא לא מאמין ושומר מצוות. ההגדרה הרחבה כפי שכהן סבור שרלוונטית לעניינו טובה לצרכים הספציפיים שלשמם הוגדרה – היא מאפשרת בחירה ודחייה של ערכים בתוך המכלול הרחב. בהעדפת המחוקק למתן אפשרות בחירה מאשר הגדרה ספציפית יותר של ערכי המורשת אנחנו למדים שני דברים: המורשה ניתנת לניפוי למעשה (אין אמת אחת – יש מכלול שמתוכו ניתן לבחור) ושנית, שכך או כך – קיימים בה עקרונות חירות, צדק, יושר ושלום.
נקודה אחרת. יש משפטנים הסבורים שנוכח הגדרת המושג "מורשת ישראל" בחוק יסודות המשפט יש לפרשה כמורשת המשפט בלבד. כהן מתנגד: ראשית, כפי שנאמר קודם, המחוקק הרי יכל לנקוט במושג "משפט עברי" – והוא לא נקט בו. שנית, גם במשפט העברי עקרונות חירות צדק שלום ויושר נדירים מאד באזכור מפורש – בדרך כלל יש להסיקם במשתמע. שלישית, וזה הכי חשוב – נראה שמחוקק התכוון לתת אפשרויות רבות ומגוונות ככל שניתן.
אמנם יכול להיות שבהמ"ש בעתיד יפרש את מורשת ישראל כהגדרתה בחוק בצמצום – ככוללת רק את התכנים המשפטיים, אולם זה עדיין לא סותר את העובדה שמורשת ישראל זכתה "לאזרוח" – קרי הוכרה בצורה רשמית כאחד מיסודותיה היהודיים של ישראל כמדינה יהודית.
גישתו של המחוקק לאפשר למקסימום ערכים לדור בכפיפה אחת עולה למעשה עם מהותה הדמוקרטית של המדינה, המחוקק פתח את הפתח לחילוקי הדעות והעניק לגיטימיות לכל אחת מהן.
זהות יהודית איננה מתמצית ברציפות ביולוגית-גנטית. חשובה ממנה הרציפות הרוחנית-תרבותית. בהיבט הביולוגי זהות המדינה היא מדינת היהודים, ובהיבט הרוחני – כמדינה יהודית. אין סתירה בין הזהויות האלו – אלא הן משלימות ואולי אף תלויות זו בזו.
וכן אפילו לא היה מאמץ המחוקק את מורשת ישראל לצורך חוק יסודות המשפט – לא היינו יכולים להתעלם ממנה כסימן היכר של יהדות המדינה. העובדה שראה לנקוב בשמה המפורש משמש עדות מסייעת לחשיבותה.
יהודיותה העניינית של המדינה מושתת ע"פ חוקי היסוד על ערכים יהודיים המסוגלים והראויים לשמש תשתית לחקיקה, לשפיטה ולמנהל תקין במדינה יהודית דמוקרטית. ח"י: כהו"ח אינו ממצה אלא משאיר מקום להוסיף עליהם.
כבר נאמר שאין מנוס מלעשות סלקציה בין ערכי היהדות, וגם שומרי הדת נאלצים לעשות סלקציה בין ערכים שסותרים זה את זה (פיקוח נפש ושמירת שבת זו דוגמא קלאסית).
ההנחה הראשונה שלנו היא שהעובדה שמושג או מוסד הוא יהודי, אינה אומרת שהוא גם ערכי, ואם מושג שכזה איננו ערכי ויהודי גם יחד אז לפי גישת הדתיים לכאורה לא ניתן למצוא לו דריסת רגל בין ערכי המדינה היהודית-דמוקרטית.
לפי השופט אלון בחיפוש אחר ערכי אמת יהודיים יש להבחין בין דברים שביטאו דעה מקובלת לבין יציאות לא קשורות – כהן אומר שגם "היציאות" דהיינו דברים שנאמרו לשעתם, או שהיוו דעת יחיד – ניתן לגלות ערכי אמת.
מה שכן – כהן כן מסכים עם אלון שהבחינה צריכה להיעשות תוך פרשנות ערכי היסוד שבמקורות מורשת ישראל ומורשתה היהודית. לכן לא כל הלכה מבטאת באופן אוטומטי את ערכי היהדות – יתרה מזאת יש הלכות שמבזות את התורה. (כאן כהן מביא עמוד וחצי של דוגמאות להלכות פסולות כגון דין רודף על רבין ובעיקר נכנס ברבנים למיניהם)
בעניין זה היהדות היא כמו תורתו של קלזן – הנורמות צומחות מנורמות יסוד וכך הלכה יכולה להיות רלוונטית רק אם היא צומחת ומבטאת את ערכי היסוד של היהדות. ערכים אלו צוינו במקומות שונים ע"י חכמי התלמוד וע"פ כהן יש להוסיף עליהם את הערכים שקשורים בתחיית העם בארצו.
סיכום: ערכי מדינת ישראל המעוגנים בחוקי היסוד ולא מעוגנים הם ערכי האמת של היהדות והדמוקרטיה. בעוד שכולם מתלהבים מחשיבות ערכי הדמוקרטיה הגיע הזמן לפי כהן לגלות לעם את ערכי היסוד של היהדות, במיוחד לטובת החילונים שנוטים להתרחק מהתורה.
המצב כיום לפיו זרמים "מסויימים" בעם (זרמים מאד מסויימים: שנוטים ללבוש שחור ולהביא ילד פעם בחצי שנה) משוכנעים שאין יהדות זולת התורה והמצוות היא מעוותת וחותרת תחת אושיות המדינה הדמוקרטית.
האבסורד הוא שאם המדינה הייתה מושתתת על ערכי אמת של היהדות בלבד – היא לא הייתה משלימה עם חוליים רבים שיש בה: אלימות, קנאות, אי-שוויון וגזענות. החידושים שהכניסה המערכת הדמוקרטית לאוהל היהדות מתמצים בשלושת אלו: 1. חוקי המדינה נעשים ע"י נבחרי העם ולא מגבוה והם יכולים להשתנות ע"פ צורכי השעה 2. לא ניתן לפגוע בכל זכות אלא ע"י חוק 3. ערכי דת, אמונות ודעות נתונים לבחירתו החופשית של כל אדם ואדם.
חוץ מהעקרונות האלו היהדות ע"פ כהן לא הייתה צריכה ללמוד מהדמוקרטיה כלום. כל המטריות שבין אדם לחברו, כבוד הבריות וכו' – כבר נמצאים בה.
ולכן לסיכום הסיכום בעוד שאין בקביעת ערכי המדינה כדי למנוע מכל אדם להחזיק בערכים אחרים שלדידו מבטאים יהדות, אפילו אם הם סותרים את הערכים שמוגדרי כערכי האמת שביסוד היהדות – איש אינו רשאי לבוא ולפסול בצורה אקטיבית את ערכי היסוד הללו.
