סיכום מאמר: המשפט הסמוי מן העין –מנחם מאוטנר
סיכום זה הינו חלק מאסופת סיכומי המאמרים במשפטים
הרבה ממה שקורה במשפט והרבה ממה שהמשפט מחולל בחיינו אינו ידוע לנו או אינו מובן לנו לאשורו. ישנם תהליכים בחברה הישראלית אשר גורמים לכך שחלק מהשפעות המשפט על חיינו יחשפו לעין, אך אלה יהיו תחומים במשפט אשר יש לקבוצה מסוימת עניין בהם יותר מקבוצות אחרות, ולכן גם ישנן קבוצות שתהיינה סמויות מן עין.
- שעה בחיי
חיינו רוויים במשפט. המשפט סובב אותנו כבר בשעה הראשונה של היום עוד בטרם צאתנו מהבית: מאפשר לרכוש חלב ודגנים לארוחת הבוקר, מחייב את יצרן החלב לקיים רמת היגיינה מסוימת ואת יצרן הדגנים למסור מידע על ההרכב התזונתי והמחיר, מסדיר את הרעש מאתר הבניה שנמצא מול ביתי ומעיר אותי בשעה מוקדמת בבוקר וכו'. מחייב אותי לשלוח את ילדי לביה"ס,וקובע את החינוך אותו יקבלו. בחדשות הבוקר המשפט קובע לאת המידע אליו איחשף – גבולות ההגנה על הפרטיות ועוד. משפט העושה את כל הדברים האלה הנו "משפט הסמוי מן העין".
המשפט מגדיר את מעמדם של בני האדם של התאגידים והמדינה, מקצה להם כוחות וזכויות אשר יוכלו להפעיל אלה על אלה. המשפט ממלא תפקיד בחלוקת המשאבים אותם מנסים בני האדם להשיג, הן החומריים (הון, מקרקעין וכו') והן הערטילאיים (חירות, רווחה וכו'). המשפט ממלא תפקיד חשוב ביצירת המשמעויות בחיי בני האדם: מהי המשמעות של אדם שהוא "קבלן בניין", "חוכר דירה", "בעל", "אישה", "הולך רגל", "עיתונאי", "עובד", "מעביד" וכו'.
- לא "קיום הוראות החוק", אלא הצטרפות לפרקטיקות קיימות שמקורן במשפט
ישנן פרקטיקות רבות שבהן בני האדם נוטלים חלק, אשר נוצרו עוד לפני שנולדנו. כגון: שירות מילואים, נישואין, הורות, מערכת החינוך, יחסי עבודה וכו'. אנו מצטרפים לפרקטיקות אלה משום שכולם עושים זאת ומשום שהן שקופות וטבעיות לנו, ולא כיוון שאנו מבינים אותם. אנו פשוט לא חושבים שייתכן וישנה רך אחרת (האם ביטחון ניתן להשיג רק ע"י מילואים?).
- גופים יוצרי משפט וגופים אוכפי משפט
הגופים יוצרי המשפט (בית המחוקקים, בתי המשפט ורשויות המינהל) הם אלה הקובעים את תוכנו של המשפט. תוכנו של המשפט, בכל ההקשרים בו הוא עוסק, הוא תוצר של השפעה של תהליכים תחרותיים של קבוצות מסוימות של בני אדם (לוביסטים). לכן המשמעות של המשפט משתנה ממקום, מזמן לזמן ומהקשר להקשר, בהתאם לכוחם של קבוצות הלוביסטים לקבוע את תוכן המשפט. יחד עם זאת, רשויות המינהן הן הממונות על ההוצאה לפועל של המשפט. לכן ייתכן פער בין המשמעות אליה התכוונו יוצרי המשפט לבין המשמעות המשפטית שתתקיים בפועל. דוגמא: חוק למניעת רעש יישאר ריק מתוכן אם לא יהיה מי שיאכוף אותו בעה מוקדמת בבוקר. דוגמא נוספת: הפעולות שינקטו כלפי אדם המכה את בני משפחתו תלויות במשמעות שהעובדים הסוציאליים והשוטרים יתנו למעשיו, כאשר יובא המקרה לידיעתם. התוצאה היא שגם אם המשפט יוצר משמעות רחבה ורבת עוצמה בחייהם של בני האדם, הוא עלול להישאר חסר נוכחות או בעל נוכחות שונה מזו שיועדה לו במקור. וכך, המשפט הכתוב יישאר "סמוי מן העין", אם לא יימצא מי שיממש אותו. זוהי גם התיאוריה של "הריאליזם המשפטי" אשר היה בארה"ב בתחילת המאה הקודמת.
- המשפט ומערכות תרבותיות אחרות
הגופים היוצרים משפט אינם היחידים אשר יוצרים משמעות בחיי בני האדם. המשפט אומנם מכונן ומסדיר "עובד" ו"מעביד", אך אינו קובע את התרבות הארגונית במקומות העבודה. המשמעות שיוצר המשפט מושלמת ע"י מערכות תרבותיות שונות ורבות, לעיתים אפילו נוגדות. דוגמא: רצח על רקע של כבוד המשפחה – ע"פ המשפט זהו רצח, ואילו במסורות שונות זה ייתפס באופן הפוך, כחיובי. במצב בו המשפט נתקל במע' תרבותיות נוגדות לו, השולטות בעוצמה ומושרשות בחיי בני האדם, המשפט אמנם יהיה כתוב בספרי החוקים, אך יישאר "סמוי מן העין". במקרים אלה יימצא מי אשר ינסה להצניע עובדה זו ולהציע את המשפט כקובע הבלעדי בחברה, כגון: חוקקנו חוק המנוע הפליית נשים במקומות עבודה, אך חוק זה לא יגרום לשוויון בין נשים וגברים, אם מחד התרבות הקיימת במשפחות היא שעיקר הטיפול בילדים שייך לאמהות ומאידך, שעות העבודה המקובלות תארכנה אל תוך הערב או הלילה.
- עושר המשמעות בחייהם של בני האדם מול אחידותה של המשמעות המשפטית
בני האדם משתייכים לקבוצות שונות ומגוונות בחברה: לפי מקצוע, דת, מקומות עבודה, קיבוץ או עיר, חיילים, מועדון כדורגל וכו'. כל אדם יכול להשתייך למס' קבוצות ולעבור בן רגע מקבוצה אחת לאחרת. "קבוצות יסוד" שאליהם משתייכים אנשים, מעצבות להם את תודעתם וכך נוצר מגוון רב של תפיסות עולם – משמעויות. לפיכך גם נוצר חוס הסכמה מתפיסות העולם השונות. לעומת זאת, המשפט מנסה להשליט משמעות אחת ואחידה על כל הקבוצות המגוונות. עובדה זו יוצרת למשפט בעיה של חוסר לגיטימציה: אנשים בקבוצות מסוימות ובהקשרים מסוימים היו קובעים לעצמם הסדרים השונים מאלה שהמשפט משליט. מכאן, שהבעיה של יצרני המשפט היא כיצד להצדיק את הסמכות של המשפט והחלתו על כל תושבי המדינה.
- פרטיקולרי וכללי: בתי מחוקקים
בית המחוקקים בנוי ממפלגות אשר מייצגות מגזרים שונים. ברור לנו כי כל מפלגה מייצגת את המגזר שלה ותדרג לקידום ענייניו (מפלגה ערבית תדאג לענייני ערבים וכיוצ"ב), כלומר ינסו ליצור משפט פרטיקולרי. יחד עם זאת, המפלגות מנסות להסוות את המניעים והשיקולים העומדים ביסוד חקיקתם של חוקים אשר תקדם ותנסינה להציג את החוקים כפועלים לטובת כלל הציבור. דוגמא: קבוצת בעלי ממון הנהנים מפטור ממס על רווחי בורסה. אילו תקום יוזמת חקיקה אשר תבוא לבטל פטור זה, בעלי הממון ינסו להציג את יוזמת החקיקה כדבר אשר יוביל לאבטלה, מיתון וכיוצ"ב – כביכול אינטרסים של כלל הציבור. משפט הנוצר בבית המחוקקים והמניעים העומדים ביסוד יצירתו הם מוסווים או עלומים, אף הוא "משפט הסמוי מן העין".
- פרטיקולרי וכללי: בתי המשפט
המשפט הנוצר בבתי המשפט אמור לקבוע הסדר כללי ואחיד, אך בכל זאת הוא פרטיקולרי. הפרטיקולריות שלו נובעת משתי סיבות: א. אישיות השופט ב. שופטים בדר"כ משתייכים לקבוצה מסוימת מתוך כל הקבוצות הקיימות במדינה.
למערכת המשפט ישנה תרבות משפטית, מסורת של פס"דים שבגדרם השופטים פועלים. כך מצטמצם מרחב ההכרעות בבית המשפט. ובכל זאת, ישנו יורת מפתרון אחד "נכון" אשר יחול לגבי מקרה בביהמ"ש. לעיתים הפתרונות האפשריים הם אף מנוגדים:מורשע מול מזוכה, אחראי ברשלנות לעומת פטור מאחריות, עלה כדי חוזה מחייב או לא נוצר חוזה וכיוצ"ב. ההליך השיפוטי הקיים מאפשר לשופט מרחב רב – אילו שיקולים יאתר לצורך הכרעה, איזה משקל ייתן לכל שיקול וכו'. בנוסף, השופט מכריע כלפי אדם מסוים העומד מולו (בשונה ממחוקקים) ויש להחלטתו השפעה מרחיקת לכת על חייו של האדם העומד לפניו. ניתן גם לשייך את ההכרעה השיפוטית לשופט האחראי לה. אם ניתן לבצע את השיוך, אז ישנה בעיית לגיטימציה לגבי פעילותו של ביהמ"ש. המשפט הנוצר בו ייתפס כענין של "מזל", "אקראיות" ואף "שרירות". כדי להתגבר על בעיה זו מנסה ביה"ש להסוות ולהסתיר את תרומתו האישית של השופט לעניין ההכרעה. וכיצד? הסתמכות על תקדימים של שופטים אחרים, שימוש בלשון רבים ("אנו סבורים"), שימוש בלשון מוסדת ("ביהמ"ש פסק" ולא ה"השופט X פסק"), לבישת מדים (גלימות ואף פיאות), שימוש בשפה משפטית – כל זה נועד להראות כי למשפט אין השפעות חיצוניות. המשפט "סמוי מן העין" במובן זה שההשפעות החיצוניות על המשפט מוסוות.
- פקידי הרשות המינהלית: חלקה המצומק של המשמעות המשפטית בתוך גודש המשמעויות בחיי היומיום
מקבלי ההחלטות שהוגדרו לכך ע"י המשפט (פקידי הרשות המנהלית), אמורים לקבל החלטות ע"פ מה שהוגדר בתבנית המשפטית. אלא שמחוץ לתבנית המשפטית ישנו עולם שלם של משמעויות. המשפט חותר לכך שהמשמעויות החיצוניות לא תחדורנה אל תוך מסגרת ההחלטות של פקידי רשויות המינהל. אלא שלעיתים הציווי התרבותי היומיומי גובר על הציווי המשפטי. במקרים אלה יציגו מקבלי ההחלטות את מעשיהם ככאלה שדווקא מקיימים את הציווי המשפטי. דוגמא: פקיד ברשות מנהלית מזה בפטור אדם שמשתייך לקבוצה אתנית זהה לשלו. ודאי שהפקיד ינסה לעטוף את החלטתו בהצדקות שנקבעו אפשריות על ידי המשפט (המשפט כמסך המוקרנת עליו לכאורה מציאות , אלא שמוקרנת עליו בדיה ומאחוריה המציאות). במקרה זה, "המשפט הסמוי מן העין" הוא כאשר החלטות מנהליות מוצגות כמממשות את המשפט, בעוד הן מונעות משיקולים זרים שאותם המשפט דווקא מבקש לדחוק אל מחוץ למערכת השיקולים של המינהל.
- המשפט הסמוי מן העין: הגירעון החברתי בדיון על המשפט – הכשרה מקצועית מול פיתוחן של תופעות אקדמיות
למרות החשיבות הגדולה של המשפט בחיי בני האדם, מעט מאד ממה שקורה בו (התהליכים שקובעים את תכניו) מובהר ע"י אקדמיה משפטית. רוב הפקולטות למשפטים רואות את תפקידן העיקרי בהכשרת עו"ד. מיעוט הפקולטות אשר תופשות עצמן בעלות תפקיד כפול: הכשרת עו"ד ופיתוח תובנות אקדמיות על המשפט. פקולטות ספורות בעולם רואות בתפקידן המרכזי חקר אקדמי של המשפט. בישראל: רק בשנים האחרונות החלו פקולטות בארץ למלא את שני התפקידים החברתיים: הכשרת עו"ד ופיתוח תובנות, חלקן אף ביקורתיות, כלפי המשפט. שני התפקידים אינם מתיישבים זה עם זה בכך שאחד דורש קרבה לפרקטיקה וקבלה של הנעשה בה, ואילו השני דורש ריחוק לצורך הערכה ופיתוח תובנות על הנעשה בפרקטיקה. השינויים שהתרחשו בחברה הישראלית בשלושת העשורים האחרונים מבליטים את הצורך בתפקיד השני – פיתוח תובנות על המשפט. יש הטוענים שפיתוח תובנות אקדמיות על המשפט הן בבחינת "פוליטיזציה". לדעת המחבר (מנחם מאוזנר) דווקא החשיבה שתפקיד הפקולטות הוא בראש ובראשונה להכשיר עו"ד היא פליטיזציה. שכן היא מקבעת את הנעשה בעולם המשפט ומנועת עיסוק ביקורתי על הנעשה בו, כך שהרבה ממה שקורה במשפט יישאר "סמוי מן העין".
- הגרעין החברתי בדיון על המשפט – מהו המשפט עליו אנו מדברים?
כאמור, רוב הפקולטות בעולם האנגלו-סקסי עוסקות בעיקר בהכשרת עו"ד. המשפט בו הן עוסקות ואותו מלמדות מוגדר בצורה מאד צרה – פסקי הדין של בתי המשפט הגבוהים של המדינה (לרוב ביהמ"ש העליון). לעומת זאת, מקדישים מעט מאד לעיסוק בחוקים עצמם. לרוב, הפקולטה שעוסקת בחוקים היא הפקולטה למדעי המדינה, אשר אמורה לעסוק בעיקר בתקנות רשויות המינהל. יוצא אפוא שחלק ניכר מן המשפט נותר "סמוי מן העין", בכך שהוא לא נלמד.
- ראשית ההתגלות של המשפט הסמוי מן העין
מאז סוף שנות ה-70 מתחוללים תהליכים חברתיים ופוליטיים ובמרכזם: המאבק באשר לעיצוב דמותה של המדינה. בתהליכם אלה מתעוררות שאלות באשר לתפקיד שצריך למלא המשפט בקביעת צביונה ודמותה של המדינה. מראשית שנות ה- 80 ישנם שינויים בפסיקה של ביהמ"ש העליון. שינויים הממקדים את תשומת הלב למשפט הנוצר ומופעל על ידו. מצד אחד, התמקדות זו בביהמ"ש העליון מצמצמת את הדיון על המשפט אל מימד אחד של התופעה המשפטית (ביהמ"ש העליון) ומצד שני הופכת מימדים אחרים של המשפט ל"סמויים מן העין".
- פסיקת ביהמ"ש העליון בשנות ה-80
בשנות ה-80 התחוללו שינויים גדולים בכל תחומי המשפט, בעקבות פסקי דין של ביהמ"ש העליון. ביהמ"ש פיתח תפישה חדשה לגבי התפקיד אותו הוא אמור למלא. אם בעבר עיקר תפקידו היה לפתור סכסוכים משפטיים המתעוררים במדינה, הרי שבשנות ה-80 החל ביהמ"ש העליון ליטול לעצמו תפקיד גדול יותר בקביעת הערכים שישררו במדינה ואופן חלוקת המשאבים בה. כלומר, ביהמ"ש העליון החל להיות אקטיביסט. הוא הכפיף לפיקוחו את פעילות הכנסת, הרחיב את היקף הביקורת על גופים המופקדים על בטחון המדינה, הסכמים פוליטיים, התערבות בתוכן החוזים הנכרתים במדינה ועוד.
בנוסף, ראה ביהמ"ש העליון את עצמו כמי שעליו למלא תפקיד בקביעת הערכים השולטים במדינה. הביטוי לכך בין השאר היה בדרך הנמקה חדשה בפסקי דין. אם בעבר הייתה זו הנמקה לשונית וקונספטואלית, הרי שהחל לעשות שימוש בשיקולים ערכיים (כגון: "ערכי יסוד"). כדי להסביר את השינויים שחלו בפסיקה של ביהמ"ש העליון, יש להתחקות אחר השינויים החברתיים והפוליטיים שמתחוללים בישראל מסוף שנות ה- 70, שהרי ביהמ"ש אינו פועל בחלל ריק.
- פסיקתו של ביהמ"ש העליון על רקע המאבק על עיצוב דמותה של המדינה
עד המהפך הפוליטי בשנת 77, היתה בשלטון תנועת העבודה. משנת 77 החל מחדש מאבק על עיצוב דמותה של המדינה. במרכז המאבק עמדו שתי קבוצות עיקריות, אשר להן תפישות עולם מנוגדות. האחת היא הציבור החילוני אשר הושפע מהתרבות האמריקאית ועליית אליטות עם זיקה אליה (בתקשורת, בעיתונות, באקדמיה ובעולם העסקים). הקבוצה השניה – הציבור הדתי המושפע מההלכה ומהתרבות היהודית הדתית. בקבוצה זו עלה משקלה של הדת על משקלה של הציונות. בנוסף החלו ליטול חלק בפוליטיקה ובמוסדות המדינה גם חוגים דתיים קיצוניים יותר, אשר לא נטלו בה חלק בחבר (החרדים). ביהמ"ש העליון החל נוטל חלק פעיל במאבק זה על עיצוב דמותה של המדינה, והחל לפעול באופן ברור עם הקבוצה ה"ליברלית" ונגד הקבוצה ה"דתית".
לאחר המהפך של 77 חברו החוגים הדתיים לחוגים הלאומיים שאלו לשלטון (הליכוד), ואילו הזרם הליברלי (השמאל) נכשל בניסיונו לשוב לשלטון. האקטיביזם של ביהמ"ש העליון פתח פתח בפני השמאל להתערב במהלכי השלטון ולשבשם. ואכן, עיקר הח"כים אשר הגישו בג"צים במהלך שנות ה-80 היו ממפלגות השמאל, תוך שהם מקבלים כיסוי תקשורתי נרחב. ההתמקדות של השמאל במאבקים באמצעות ביהמ"ש העליון ניתקו אותם מה"שטח", מהפריפריה ומבעיות היומיום – פרנסה, דיור, חינוך וכיוצ"ב. וכך לאחר התפוררות הגמוניית השמאל, צמחו מצוקות ותסכולים בפריפריה ולחלל הריק שנוצר נוצקה נאמנות עמוקה וארוכת טווח אחרת.
נוסף לכך, ידע על המשפט, קרבה לתרבות המשפטית ויכולת לשאת בעלויות של הפעילות המשפטית גרמו לכך שרק קבוצות מסוימות יכולות לבטא עצמן בביהמ"ש העליון. לעומת זאת, עניינים חשובים ובוערים לא פחות של קבוצות אחרות, לא באו לידי ביטוי, כלומר נשארים "סמויים מן העין". כך שמסתכל מהצד על החברה דרך העניינים המתנהלים בביהמ"ש העליון, מקבל תמונה מוטה וחלקית של העיות אשר בפניהם ניצבים בני האדם במדינה, ואילו בעיות של קיום יומיומי נחשבים כ"לא קיימים". נוצר מצב בו ישנה קבוצה קטנה של אנשים אשר צברה עושר רב ובעקות זאת גם כח פוליטי רב. רשויות המדינה ממלאות תפקיד חשוב ביצירת עושרם של אנשים אלה. ורוב המשאים ומתנים המתקיימים בין הרשויות לבין אנשי העסקים הם "סמויים מן העין" ורק שבריר מהם משתקף בפסקי דין.
- 1992: המהפכה החוקתית והחרפת המאבק הפוסט הגמוני
במרס 92 חוקקו חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. בשניהם נכתב כי מטרתם היא "לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".פסקה זו יצרה מתח באשר למינון בו המשפט צריך לקדם את הערכים היהודיים, לעומת הערכים הליברליים ("דמוקרטית"). בנוסף, נשיא ביהמ"ש העליון, השופט אהרון ברק, פרסם מאמר בו הכריז על המהפכה החוקתית. נוצר רובד חוקתי של חוקי יסוד מעל חוקי הכנסת הרגלים. בנוסף, לביהמ"ש ניתנה הסמכות לבטל חוקים של הכנסת, במידה והם סותרים חוקי יסוד. שני חוקי היסוד האחרונים מקרים הגנה לזכויות אזרחיות ואינטרסים כלכליים, אך אינם מקנים הגנה על זכויות פוליטיות וחברתיות. כלומר הם חוקים מובהקים של ה"ליברליזם". החיסרון של הזכות לחינוך, לפנסיה, לשיכון, הזכות לשביתה וכו', בולט מול ההגנה חסרת הפרופורציה של חופש העיסוק, שהוא לרוב שולי בחשיבותו בזכויות היסוד של האדם. חקיקת שני חוקי היסוד גרמה לכך שהדיון המשפטי נעשה צר עוד יותר משהיה והוא מתמקד במפלס החוקתי. כך נותרים תחומים רבים יותר של המשפט "סמויים מן העין". בנוסף, העיסוק במצוקות החברתיות של שכבות אוכלוסייה רחבות נזנח עוד יותר.
מחבר המאמר מונה שורה של עתירות אשר נדונו בהרכב נרחב של שופטים בסוגיות של תאגידים ושל חופש העיסוק (כגון: בנק מזרחי נ' מגדל, מנהלי השקעות וכיוצ"ב), לעומת זאת ישנו פס"ד אחד שבו נקבע ע"י ביהמ"ש העליון, כי הזכות לחינוך אינה מוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולפיכך אינה זכות יסוד חוקתית.
עוד נובע מחקיקת שני חוקי היסוד, מעמדו וכוחו של ביהמ"ש העליון להכריע ביחס לדמותה הערכית של מדינת ישראל. דבר זה בולט בעיקר לנוכח התקפות של מגזים משמעותיים בחברה כלפי ביהמ"ש העליון ואשר מציעים להחליף את ביהמ"ש העליון בעולם ערכי יותר.
- סיום
ישנו קשר בין משפט הסמוי מן העין לאנשים הסמויים מן העין. החוגים המתמקדים במשפט שנוצר ומופעל על ידי ביהמ"ש העליון (שגם הוא עצמו מצטמצם לדיון במפלס החוקתי), הם גם אלו שמזניחים את הבעיות היומיומיות הקשות איתן מתמודדות קבוצות נרחבות באוכלוסיה: בעיות קיום, דיור, בריאות, זהות ושייכות.
