סיכום מאמר: אביגדור לבונטין, "יהודית ודמוקרטית – הרהורים אישיים
אביגדור לבונטין, "יהודית ודמוקרטית – הרהורים אישיים", עיוני משפט יט 521 (תשנ"ה).
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
"יהודית ודמוקרטית" –הרהורים אישיים/ אביגדור לבונטין
טענתו המרכזית של לבונטין (או "הרהוריו" כפי שהוא מכנה זאת), היא כי יש להטיל ספק בערך ובתועלת של "המהפכה החוקתית" בישראל. במבוא הוא סומך את טענתו בשיקולים מוסדיים ובגוף המאמר הוא תומך את טענתו בטיעונים לגופו של עניין, לאור הערכים שעומדים בבסיס המהפכה החוקתית בישראל. דהיינו האם השילוב בין ערכים של מדינה יהודית לבין אלו של מדינה דמוקרטית הוא שילוב אפשרי.
א.מבוא
לבונטין מטיל ספק בערך ובתועלת של ה"מהפכה החוקתית" והוא מצדיק זאת בשתי טענות מרכזיות. הראשונה, הכוח ליצירת חוקה הוא 'חיצוני', 'מוסדי, ולא כוח פנימי שעומד בפני עצמו. השניה, השלטון מתחמק מהכרעות ציבוריות שיש עליהם מחלוקת במסגרת החוקה ומגלגל את האחריות להכרעת ביהמ"ש.
הטענה הראשונה היא שהכוח ליצירת חוקה הוא חיצוני (למדינה) ולא פנימי. כלומר שאין לממשל אינטרס שעומד בפני עצמו להגביל את כוחו של הרוב או להגביל את כוחו של השלטון לפעול בשרירות. במדינות כמו ארה"ב, קנדה ושוויץ שבהן המשטר הוא פדראלי (מדינות/מחוזות בעלות אוטונומיה שכפופות לשלטון מרכזי), נוצרת מסגרת מדינית שמצריכה חוקה (הכפפת המדינות האוטונומיות לעקרונות אחידים של הממשל המרכזי) ולממשל יש אינטרס לרכוש את השליטה הזו. מבנה זה מנוגד למדינות שאינן פדרציות כמו ישראל, בהן אין את אותו 'כוח חיצוני'. לבונטין מוכיח את טענתו לאור ההיסטוריה: החוקה לא מנעה מארה"ב במשך 200 שנה לפעול בגזענות והחוקה הוויימרית לא מנעה את עליית הנאציזם בגרמניה.
הטענה השניה היא שכאשר ביהמ"ש הוא אשר מכריע במחלוקות המהותיות בציבור במסגרת החוקה, כפי שקורה היום, נוצרת 'פיקציה' של חוקה 'מעוגנת' או חוקה שמגנה על זכויות. מדוע זו פיקציה?
ראשית, חוקה שנקבעת בהליך שיפוטי ולא בהליך חקיקתי לא פותרת מחלוקות משום שהיא לא משנה את החוק, אלא היא מוצאת פתרון במסגרת הדין הקיים . שנית, חוקה צריכה לשקף הסכמה ציבורית והשקפות עולם של מגזרים בציבור, דבר שלא מתרחש כאשר שופטים, שמתמנים לכל החיים על בסיס שיקולים מקצועיים, מעצבים את החוקה (בניגוד למחוקק). שלישית, כאשר שופטים מכריעים בנושאים חוקתיים שאין להם עיגון בחוק, הם חייבים לפסוק לאור השקפתם האישית ולא לפי יישום נורמות כלליות, דבר שהוא לא ראוי משום שהוא מביא לכך שביהמ"ש 'מפליג בסמכותו' .רביעית, לא ראוי ששופטים יראו עצמם כמקדמים אג'נדה חברתית (עלול להתרחש כאשר שופטים נדרשים לפסוק לפי השקפתם ולא לפי כללים ברורים) משום שאז יבחרו לאור האג'נדה שהם מייצגים (כמו פוליטיקאים) ולא לפי שיקולים מקצועיים. חמישית, הדבר פוגע בלגיטימיות של ביהמ"ש בעיני הציבור ולכן גם ביעילותו (שלכאורה לא פועל לפי כוונת המחוקק), במיוחד באותם תחומים שכן ראוי שיכריע.
ב. האם מדינה יהודית, יכולה להיות גם מדינה דמוקרטית ?
ישנם שלושה תנאים לקיומה של דמוקרטיה, שלטון העם: חירות, שיוויון ואחווה:
חירות: בהעדר חירות לא ניתן לקיים שלטון שמבוסס על רצונו של רוב העם, משום שלא ניתן לקיים דיון וויכוח שמבטאים את אותו רצון. בנוסף חירות הדיון, מאפשרת החלפת דעות ולכן שיפור מתמיד, משמע לחירות זיקה חזקה גם לקדמה.
הבעייתיות: חירות היא בעייתית כאשר התכלית שלה היא להשפיע על הציבור כמטרה בפני עצמה (לכן מגבילים פורנוגרפיה-??). חירות בעייתית גם משום שמרביתנו לא היינו רוצים שהמון העם ינהל עניינו וכן משום שמביאה לצורך של השלטון 'לקנות' את לב רצון הרוב ולהאבק על תשומת ליבו דבר שלא מושך בהכרח את האנשים המוכשרים לפוליטיקה אלא את אלו שניחנו בכושר ההתרפסות.
על אף הבעייתיות שבחירות העם, עדיין היא יותר טובה מחלופות אחרות שמגבילות את החירות (דקטטורה וכו..).
שוויון: בהעדרו הכרעות יתקבלו ע"י רצון העילית: המוכשרים, הזריזים והפיקחים.
אחווה: המלט המחבר בין חברי הקבוצה, תוחמת קבוצה בשטח ובאוכלוסין. מעודדת נכונות להתייחס בשיוויון אל מי שאינם שווים.
ומה מעמדם של התנאים לעיל ביהדות? לפי לבונטין: סותרים.
שיוויון ואחווה: היהדות לאור תורת משה וספרות חז"ל לא תומכת בשיוויון ובאחווה בין היהודים לגויים. דיני ישראל מטיבים עם היהודים בהשוואה לגויים, תורת משה קוראת לעם היהודי להתנחל בכנען ולחסל את יושביה, תפיסת היהדות כעם הנבחר וכדומה.
שיוויון (בפני עצמו): ביהדות אישה אינה שווה לגבר.
חירות: לפי היהדות החירות אינה ערך או אידיאל בפני עצמו. אין תפיסה של חשיבות החירות כמחדשת או כמפתחת קדמה. היהדות לא מעודדת ואף מגבילה מחקר והטלת ספק במצוות ובטעמים בבסיסן ("חדש אסור מן התורה", קידוש מעשי אבות). התפיסה היא כי בן חורין הוא מי שעוסק בתורה. בשם כפיית מצוות, טוען לבונטין, מותר אף להפר את החוק הדתי (יש פוסקים שהתירו יידוי אבנים על מחללי שבת). היהדות, בדומה לדתות אחרות, מסדירה את מכלול החיים של הפרט (המשפט) במסגרת צווי מוסר בעוד שבדמוקרטיה, לפרט חירות גדולה יותר בחייו הפרטיים (הפרדה בין משפט למוסר).- מה לגבי 'ערכים דמוקרטיים', עיגון זכויות האדם בשיטות משפט של דמוקרטיות רבות.
עקרון ההפרדה בין דת ומדינה ועקרון האמנה החברתית:
בעוד שאנחנו מבקשים כיום (יותר נכון חוקי היסוד מבקשים) לשלב בין היהדות לדמוקרטיה במשפט החוקתי, רבים מהזרמים ביהדות מבקשים לכפוף את המציאות ליהדות. כך למשל בתורה, נתפס כינון של שלטון אזרחי (של מלך) כסותר את התיאוקרטיה. המערב, בניגוד למורשת ישראל, הכיר זה זמן רב ברעיון ההפרדה בין דת למדינה ובחשיבות של הפרדה זו (רעיון הפרדה בין הכנסיה למדינה). רעיון האמנה החברתית (לוק ורוסו) לפיו האזרחים ממירים את חירותם הטבעית בחירות אזרחית על מנת לזכות בהגנת השלטון, לא התקבל בתורת ישראל שהתנגדה, כאמור, לשלטון אזרחי (בעוד שהרעיון התקבל בדמוקרטיות מערביות אחרות).
לסיכום, חוקה בישראל, גם אם תתקבל על בסיס שיח ציבורי רחב, לא יכולה לשקף הסכמה של כל העם (בניגוד לארה"ב ודמוקרטיות מערביות אחרות), משום שהתנאים שעומדים בבסיס הדמוקרטיה עומדים בסתירה גדולה ליהדות, ולכן לא תתכן מדינה יהודית ודמוקרטית בו זמנית.
ג. האם תתכן קיומה של מדינה יהודית בלבד?
לבונטין כמובן טוען שלא. להלן טענותיו המרכזיות:
(1)התורה לא נתנה זכות אנושית או לאומית לעם היהודי לשבת בא"י, התורה נתנה לו זכות אלוהית. משמע, היהדות מתנה את ההתיישבות בא"י בקיום מצוותיו של האל. מכאן שלפי התורה מדינה ציונית (מדינת ישראל כמדינת הלאום היהודי) לא יכולה להיות מדינה יהודית לכשעצמה.
(2)כאמור, לאור היהדות לא יכול לשרור אחווה ושלום בין יהודים לגויים כשהם חיים יחדיו. המורשת היהודית לא צופה שלום בין ישראל לשכניה, או בין ישראל לעמים הגויים שיושבים בתוכה.
תפיסה זו מנוגדת לעקרון השיוויון במגילת העצמאות שקוראת הן לשיוויון בין ישראל ליתר האומות והן לשיוויון בין אזרחי המדינה. שיוויון אשר הוא תנאי להאחזות העם היהודי בארץ ישראל (האמנה אף מחיקה לכת בכך ישראל מחוייבת להיות נאמנה לעקרונות האו"ם).
(3)אין לטשטש את הגבולות ולערבב בין יהדות לציונות (כפי שעושים כיום המתנחלים לפי לבונטין). ראשית, המהפכה הציונית ביקשה שנעדיף את עקרונות השיוויון על מנת שנוכל לחיות בשלום והשלווה עם אחינו, שאינם ממוצא יהודי, היהדות לא. שנית, שנים רבות היהדות התקיימה ללא תפיסת ציונית, שלישית, עד היום רבים מהיהודים בארץ ובעולם לא שותפים לרעיון הציוני.
בנוסף, רעיון הציוני הוא מפעל חדש, שחידש את השפה העברית ויצר תרבות ולשון משותפים לכלל האזרחים במדינה שלא משותפים לאנשים שאינם חיים במדינה. זאת בניגוד לתרבות והמסורת היהודית שמשלבת מסורות ותרבויות ממדינות שונות בעולם, ומשותפות גם למדינות אחרות (למשל מוסיקה חסידית היא לא ייחודית ליושבי א"י). כלומר הרעיון הציוני דוגל ביהדות ישראלית שהיא ציונית ועברית.
ד. הקושי לקיים מדינה יהודית ומדינה דמוקרטית ואיך פותרים אותו?
לבונטין ממשיל את השילוב בין יהדות לדמוקרטיה, לשילוב בין גלידת וניל ומוקה, ערבוב מין בשאינו מינו. על אף הטוענים כי יש למצוא את המשותף ביניהם, טוען לבונטין כי יהיה קשה לאור מה שטען עד כה, כדי למצוא את המשותף.
אין לפי לבונטין לראות בנסיגה מן היהדות או מן הדמוקרטיה (במילים אחרות: פשרה) כ'שותפות ערכית'. אם למשל נכפיף ל את דיני המעמד האישי לדינים דתיים ונקבל זאת בשם השלום והאחדות (כלומר אם הדמוקרטיה תתפשר עם היהדות), עדיין זה לא אומר שלא יצרנו ליקוי בערך שיוויון האישה , עקרון דמוקרטי בסיסי.
השילוב שיצרנו בין מדינה יהודית לדמוקרטית, טוען לבונטין, הוא 'יצור כלאיים דמיוני' שהופך אותנו לקרחים מכאן ומכאן. לכן, אנחנו מחמירים את המצב כאשר אנחנו טוענים ליצירת ה'משותף', כשלמעשה מדובר בשתי מערכות סותרות.
מקור הקושי: הוא בכך שדמוקרטיה לא אומרת רק מה אסור, אלא גם מה מותר. כלומר, היא תובעת ליישם החלטות שהתקבלו במסגרתה, דבר שמביא לכך שבאופן בלתי נמנע נוצרת התנגשות חזיתית בין היהדות לדמוקרטיה . לדוגמא: נוכל לצפות ממוסלמים שיהיו 'ישראלים מוסלמים', אבל ברור שהם לא יוכלו להיות 'יהודים מוסלמים'.
ואיך בכל זאת אפשר לעצב 'ביטוי נאות ליהודיותה של ישראל במסגרת דמוקרטית'?
יש להבחין בין 'יהדות' ל'יהודיות'. ה'יהודיות' היא עובדתית ולא נורמטיבית בעוד שהיהדות, עקרה הלכות שמכתיבה תורת חיים קשיחה. יהודיות היא 'הוויה קיומית', אורח חיים בעוד שיהדות 'מתוכננת מראש'. היהודיות משנה צורות בהתאם למקום ולזמן, היהדות לא.
היהודיות, איפוא איננה תורת חיים קשיחה וכוללנית ולכן אין הכרח שתתנגש עם הדמוקרטיה והיא יכולה לחיות איתה בכפיפה אחת, בניגוד ליהדות שאינה יכולה.
לבונטין מוצא עיגון לההצעה שלו בחוק: אם חוקי היסוד מטילים חובה לפרש את זכויות היסוד לאור עקרונות מגילת העצמאות ומגילת העצמאות מדברת על עקרונות של שיוויון ואחווה בתוכנו, אז ניתן לעקוף את המינוח של 'דמוקרטית יהודית' ולפרש יהודית כ'כיהודיות ישראלית' שהיא עברית וציונית.
