סיכום: הפוזיטיביזם המשפטי \ יוסף רז

סיכום מאמר: הפוזיטיביזם המשפטי \ יוסף רז

מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים

הפוזיטיביזם משפטי (סעיפים 8-10)

     זרם מודרני הקובע כי המשפט הוא משפט עובדתי, אין חוקים שלא נכתבו. מקורו בהחלטות פוליטיות (חקיקה) ולא בעקרונות מוסריים. יש קריטריונים ברורים אשר מבחינים בין משפט  למה שאינו משפט.

     יוסף רז – מסכם את התורה ב-3 תיזות עיקריות:

     התיזה החברתית-מקורו של החוק הוא עובדה חברתית ניתן לקבוע מהו החוק בכל מדינה על פי מונחים ניטראליים עובדתיים.

     הערך המוסרי של החוק נקבע לפי תוכנו (במשפט הטבע-משפט שאינו צודק אינו…)

     התיזה הסמנטית- מושגים מרכזיים במשפט כגון זכויות וחובות בעלי משמעות שונה שיש להם היבט מוסרי או היבט משפטי.

8.  תורת הפקודה של אוסטין (תחילת המאה ה-19)

     משפט = חוק = כלל מדריך (נורמה) שניתן בידי אישיות תבונית אחת לאישיות תבונית אחרת שאומרת לה מה לעשות.  חוק מורכב מ-3 תיזות:

1.            i.      החוק הוא כלל שמדריך התנהגות (ולא עיקרון מופשט)
2.          ii.      החוק הוא ביטוי של רצון או תבונה של אישיות תבונית מסוימת.
3.        iii.      המונח אישיות תבונית (ולא אדם) בא להכליל גם את האל.

     פילוסופים מבחינים בין 2 סוגי חוקים והם:

• חוקי האל (טבעיים נצחיים אך אינם חלק מהמשפט האנושי) .
• חוקי בני האדם (חוקים הניתנים ע"י גורם שלטוני רשמי-משפט פוזיטיבי או חוקים הנקבעים ע"י מי שאינו ממונה והם בעצם נורמות חברתיות/מוסריות)

     חוק על פי אוסטין- הוא  פקודה כללית שמקורה בריבון הממוענת אל נתיניו.

     המרכיבים בתיזה של אוסטין:

     מהות הפקודה – כלל נורמטיבי/מדריך התנהגות שבצידו סנקציה. חוק שאין בצידו עונש אינו חוק. העונש גורם צער לאדם ולכן ימלא את הפקודה להימנע מהצער ואז הוא מרגיש חייב לבצעה. חוק שאין בצידו סנקציה ימולא על פי הרצון החופשי.

     כללית- כדי שפקודה תוכר כחוק היא מחויבת בכלליות, כלומר בסדרת פעולות (ולא הוראה חד פעמית). דוג: נשיא מוסמך לתת חנינה כל הקדנציה.

     הריבון – מקור הפקודה בריבון = אדם או גוף שלטוני שהחברה רגילה לציית לו ואינו כפוף לגורם אחר (כל פקודה היוצאת ממנו היא חוק). ולכן קיים כלל אב שהוא תורת הפקודה שנתן הריבון ומכוחה ניתן להוציא פקודות השואבות מסמכות פקודה זו.

     מסקנות מהגדרתו של אוסטין:

     מושג המשפט מעוגן במציאות החברתית (זיהוי הריבון). חוקי הדת והמוסר אינם נכללים בהגדרה שכן הם לא תוצר של הריבון. וחובה משפטית תקפה אם ורק אם היא דבר הריבון (או השואבת כוחה מהפקודה) ויש לצידה סנקציה/עונש (אחרת זו אינה חובה משפטית!).

     מנהג אינו יכול ליצור נורמה משפטית (מקורו לא בריבון).

     פסיקה- תקפה רק אם הריבון ייתן לה תוקף (אין התייחסות בתיאוריה)

     הביקורת על התיאוריה של אוסטין:

     מתאימה בעיקר לחוק הפלילי (שעונשים לצידו), מה עם התחום האזרחי (חוזים?).

     המחוקק כפוף לחוקים שלו ולכן אינו רואה עצמו חופשי, אם כן מי הריבון בימינו?

     ארט טוען כי אוסטין אינו מבין את המושג "חובה" . לפי אוסטין עצם האיום בסנקציה יוצר תחושה של חובה. ארט טוען שמהגדרה אין הבדל בין אילוץ בשל איום לבין חובה משפטית דוג: שודד מאיים על פקיד, על הפקיד לתת את הכסף? בשני המקרים יש סנקציה לפיכך יוצא כי הריבון בעצם "שודד גדול" שמותר לו לפעול בכוח.

9.  התיאוריה הפוזיטיבית של האנס קלזן – (התיאוריה הטהורה של המשפט)

     מגדיר את הטוהר המשפטי בשני מובנים: הראשון מבדיל בין המשפט למוסר השני מבחין בין המשפט לשאלות עובדתיות כך שהמשפט הוא מערך טהור של נורמות (בניגוד לאוסטין והארט שקשרו את המשפט למציאות ריאלית אמפירית- אמיתית עובדתית). קלזן התנגד לקביעות מוסריות כי המוסר אינו ניתן להכרה תבונית (מהי תבונה? ניתן להכריעה תפיסה חושית או ע"י לוגיקה) וכן איננו מסוגלים לנמק מדוע לנהוג באופן מוסרי, המוסר אינו אובייקטיבי כי אין מוסד ורציונאליות שקבעו אותו.

        א. קלזן הציג את המשפט כמערכת נורמטיבית טהורה – נקייה מערכים, מה שקובע במשפט הוא רק קביעות פוזיטיביות של מחוקקים ושופטים, מערכת של נורמות אשר מופנות בראש ובראשונה לרשויות השלטון וקובעות מתי יש להפעיל כוח. מאחורי כל נורמה עומד כוח המדינה, כל חוק בסופו נאכף בכוח (גם חוק הירושה אשר מעניק זכות לרשת אך בכדי לממש זכות זו היורש יכול לפעול בכוח באמצעות בהמ"ש).

        ב. אינדיבידואציה של חוקים – אין שום חוק העומד בפני עצמו, קיימים קשרים הדוקים בין חוקים נוספים שקיימים במערכת המשפטית כולה ואלא צריכים להיקרא יחד.

        ג.  הנורמה הבסיסית: כאשר מוקמת המדינה מתגבשת חוקה ע"י מערכת נורמטיבית שמכוננת אותה והיא נותנת תוקף לכל המערכת המשפטית (לחוקים החדשים).

        ד. ההבדלים בין כלל הזיהוי (הארט) לנורמה הבסיסית (קלזן):

1)  כלל הזיהוי הוא הסכמה חברתית שכל שיטת משפט ממלאת אותה ומותאמת למדינה בה היא ממומשת-אינדיבידואלי, הנורמה הבסיסית מופשטת ואינה מצריכה הסכמה חברתית והיא זו שמזהה את החוקה כמקור ראשון ולה תוכן אוניברסאלי.

2)  כלל הזיהוי אינו ריכוזי ויכול לזהות מקורות משפטיים ללא מחויבות של האצלה (מזהה גם את הפסיקה והמנהג). לתיאוריה של קלזן מבנה פירמידה אחת המתאים למבנה הקונטיננטאלי בו המחוקק במרכז (החוקה והמחוקק) פירמידת הנורמות מימין לשמאל: נורמה בסיסית-יש לציית לחוקה/מחוקקßחוקהßחקיקה ראשיתß חקיקה משניתß צווים כלליםß צווים פרטייםßחוזים.

3)  הארט מבין כי הפסיקה היא מקור משפטי נפוץ (בעיקר באנגליה) וקלזן לא מציב את מערכת המשפט כמקור לנורמות

4)  קלזן-פירמידה יחידה,הארט-יכול להיות כמה פירמידות (מה קורה כשיש התנגשות).

5)  קלזן מחפש את החיבור למציאות ולכך ממציא את עקרון האפקטיביות הקובע שבכדי שמערכת משפט תהיה מחייבת היא צריכה לנהוג בפועל, מבחני התקפות/מחויבות נורמה משפטית על פי קלזן:

• כלל א'- הנורמה שואבת סמכות מנורמה עליונה (נכון לכל תיאוריה פוזיטיבית).
• כלל ב'-א' מתקיים, הנורמה מופעלת בשטח (אחרת אינה נורמה)

דוגמה:חוק נגד הומוסקסואלים קיים בחוק וממלא כלל א' אך לא נוהגים לפיו ולכן אינו עומד בכלל ב' ומכך נובע כי אינו תקף!.

הארט- כלל הזיהוי הוא חברתי ומתממש כבר בכלל הזיהוי (לא מחפש אפקטיביות).

v     תורת המשפט – כללית ופרטית: הכללית היא תיאוריה של המשפט בכללותו (מדובר בקורס זה) ואילו הפרטית היא תיאוריה של משפט מסוימת. כל שיטת משפט קובעת לעצמה מהו כלל הזיהוי שלה ומהי נורמת הבסיס. המשותף לכל שיטות המשפט הפוזיטיביות: תפיסת המשפט כמערכת נבדלת, שבסופו של דבר יש לה כלל אב או קדקוד שממנו נגזר הכול(פקודה, נורמה בסיסית).  

v     קלזן דיבר על שני סוגי קשרים, טיב היחסים בתוך הפירמידה:

• קשרים סטטיים של פירוט החוקה – כל רמה בפירמידה של נורמות מפרטת את הרמה שמעליה. לדוג: חוקה ß חקיקה ראשיתß חקיקה משנית.
• קשרים דינאמיים – האצלת סמכויות – כל רמה מאצילה סמכויות לזו שמתחתה.