סיכום מאמר: האריס \ ריאליזם משפטי
מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים
Harris/Legal Realism
ציניות כלפי המשפט ועורכי הדין היתה נפוצה כמעט מאז ומתמיד בקרב לא-משפטנים. במאה הזו עלו שתי אסכולות של כתיבה משפטית שמאמינות שבסופו של דבר, מתחת למעטה הרטוריקה, שופטים עושים כרצונם, ושהז'רגון שמקצועי נועד להפקיע ולפגוע באזרח. שתי אסכולות אלה – ארה"בית וסקנדינבית, הן אלה המכונות ראליסטיות.
המונח "ראליסט" דבק בממשיכי דרכו של אפלטון, שלימד שהדברים היומיומיים הם אך העתק לא מושלם של הצורות האמיתיות, כפי שהן משתקפות לתוך חושינו. הראליסטיים המשפטיים משתייכים למחנה הנגדי. הם טוענים שעורכי דין מדברים על חוקים כעל ישויות בעולם שבו אין זמן ומקום (עולם המשפט). מילים, כמו זכויות, חובות, קניין וכו', מקבלות יחס כבעלות משמעות מטאפיזית. הם מטיפים לניפוץ המיתוס. הם מסכימים שהתיאור של המשפטנים הוא שיקרי, אך מתקשים להסכים על מהי האמת.
הראליזם במשפט האמריקאי
התנועה הובלה ע"י השופט הולמס (1841-1935), שכיהן כשופט עליון מ-1902. הולמס לא סבר ששופטים יכולים לעשות מה שהם רוצים, שכן ביטא בפסקי דינו את העובדה שהחוק אינו תמיד כפי שהוא רוצה שיהיה. עם זאת, חלק מאמרותיו שימשו מסד לראליסטים (למשל, היכולת לצפות את מה שבתי המשפט יעשו אינה יומרנית יותר ממה שאני מתכוון ע"י החוק). הולמס תקף את הרעיון שניתן להסביר את כל ההלכות שירשנו, לתקוף או לתת תוקף להכרעות משפטיות רציונאליות. חלק מהחוק פותח בנסיבות היסטוריות ולכן כיום הוא מיותר, ומטרותיו תחת התנאים המשתנים צריכות לעמוד לבחינה מתמדת. אין לטעון שהמשפט הוא X אם היישום של בתי המשפט הוא Y.
הוגה אחר, John Chipman Gray (1839-1915), גם הוא לא נחשב למהפכן. הוא טען כתאורטיקן שהחוק הוא הכללים שמניחה הפסיקה, ואילו החוקים ושאר החומרים המשפטיים הם רק מקור לו. Carl Llewellyn (1893-1962) הזהיר מפני "חוקים על הנייר", ומפני לימוד משפט מספרים. המשפט, לדידו, הוא מה שאנשי מנהל עושים לגבי סכסוכים. לכן, יש לשים לב לסגנונות פרשנות שונים שביה"מ נותן למקורות שונים שנפוצים במקומות שונים, ולמגוון פרטים ומשמעויות חברתיות של כך. החוקים כשלעצמם מלמדים מעט מאד, שכן ניתן להקים מהם קונסטרוקציות שונות שיתמכו בהכרעות שונות, מטעמים שונים לגמרי מאשר אלה של החוק.
הקיצוני מבין הראליסטים האמריקאים הוא השופט Jerome Frank. לדידו, Llewellyn הוא 'סקפטי לגבי חוקים', בעוד שהוא עצמו 'סקפטי לגבי עובדות'. כלומר, גם אם חוקים בהירים מבחינת פרשנותם, הרי שבערכאות נמוכות בעיקר המשקל ניתן להכרעות עובדתיות, שכן מושבעים יכולים לגלות עובדות באופן שונה. מה שמשפיע על ההרכב זה החלטות מודעות או בלתי מודעות לגבי גישה, אמונה, אמונה תפלה. החוק, לפיכך, הוא שחקן שולי.
במובן המינימלי, ריאלסיטים טוענים שחוקים אינם הדבר היחיד שחשוב, ואין תאורטיקן שישלול זאת. התנועה הביאה לבחינה של מעשים שאינם נשלטים ע"י חוקים – חקר ביוגרפיות של שופטים, אופי עבודת המושבעים, יישומיות הייצוג המשפטי, והשלכות הליכים פורמאליים. תחומים אלה לא הוזנחו לפני שהתנועה עלתה. הנקודות החשובות בהגדרתו של פרנק: 1. חוקים, מטבעם, לא יכולים לשלוט בהחלטות של בתי משפט ומנהל. 2. התפקיד המכריע של המשפט – ישוב סכסוכים. בראיית בתי המשפט, ניצב בפניהם סכסוך, והם צריכים לבסס תשובה באמצעות החוק. לדידו, זוהי אשליה, שבסיס בצורך הפסיכולוגי בבטחון שהחוק מספק תשובה. זו אשליה משום שהחלטה מתקבלת על בסיס הרבה טעמים שפועלים על מצב עובדות מצוי, כך שגם ברירת העובדות משפיעה. הטעמים הללו יצמיחו מעצמם את אותה התוצאה, בהתעלם ממה שהחוק קובע. לכן יש לזנוח את הרעיון שיש חוק לפני שיש החלטה.
הגישה הקאוזלית קשה לבחינה אמפירית, שכן צריך מספר גדול של מקרים דומים עובדתית, שנדונים בפני שופטים שונים, אך גם אז תמיד יהיו הבדלים עובדתיים בין המקרים. ביקורת נוספת היא שישנם מצבים בהם אין סכסוך (למשל – נהיגה במהירות מופרזת), אך אינם אינדיקטיבים פחות למהות החוק. הטענה היא כי אין לתת לבתי המשפט מקום מרכזי מידי בהבנה של מהו משפט, שכן כך נפחת מתפקיד המשפט כמכווין התנהגויות. ביקורת נוספת היא – כיצד פסיקה מכריעה סכסוך (ע"י פסיקת פיצויים, צו מניעה וכו') ? אם היא מכריעה באופן שרירותי ולא תלוי בחוק, מדוע מתייחסים אל תקדימים ? טענה נוספת היא שמי שהוא סקפטי לגבי כללים יכול להיות ראליסט רק במקרים הקשים, שכן במקרים הפשוטים קייסים נשלטים ע"י חוקים, ורק במקרי קצה יתכן שיש לנטוש את הלוגיקה של ההנמקה המשפטית. חוקים שמעגנים סטנדרטים משפטיים ממלאים תפקיד מסויים.
גישה ראליסטית תמקד אותנו לא במה ששופטים אומרים, אלא במה שהם עושים, לא בהנמקות, אלא במניעים. כך, יש עורכי דין שמתכננים את טיעוניהם לפי האמונות שהם סוברים שיש לשופט, או שסוברים שתוצאה משפטית תלויה בטיב הייצוג בלבד. טעונים שמקורם בחוק, כוונת המחוקק וכו', הם חסרי משמעות. גישה זו מובילה לפסימיות לגבי התועלת ברפורמה חקיקתית. אם אין ממילא חשיבות לחוק, הרי שרפורמה רצויה היא החלפת אנשי המשפט, שכן ממילא שיקול דעתם מוחלט. הפרדוכס הוא שאם החוק לא משנה, כיצד נדע מיהו הממונה עפ"י החוק ולמי יש סמכות שק"ד ? ניתן לתת לכך מספר טעמים מרקע פסיכולוגי. נראה שהגישה הראליסטית לא התיימרה להיות כה קיצונית – זו טכנולוגיה, לא פילוסופיה, זו רק שיטה.
ריאליזם משפטי סקנדינבי
הראליזם הסקנדינבי מזהה את המשפט עם ההתרחשויות הפסיכולוגיות – התחושות שמתעוררות במוחות האנשים, כתוצאה ממילים משפטיות. ההוגה המוביל הוא Axel Hagerstrom (1868-1939). הוא פקפק בעצם קיומו של חוק משפטי או מוסרי קיים, שכן טענה כזו קדם-מניחה קיום עולם לא-טבעי, עולם מקביל או עליון לעולם הפיזי. שיפוטים של נכון/לא נכון הם רגשיים, ומביעים כך תחושה של חיבה/חוסר חיבה. המילים המשפטיות נותנות נופך מיסטי למציאות (בייחוד החוק, שכן כבילותו בעלת אופי מיסטי; הזכות, שכן יוצר תחושת כוח; והחיבה, שיוצרת תחושת איפוק).
Oliveerona (1897-1980) תאר את המשפט כציווים עצמאיים. לדידו, זו שגיאה לחשוב על המשפט כעל ציווי של אדם אחד, כי אף אדם לא יכול להסתובב ולצוות את כל מה שנכלל בחוק, ולזהות את החוק עם מחוקק שהוא העם או המדינה זהו צעד מופשט מדי, ולכן לא מציאותי. חוק עובר תהליכים פורמאליים על מנת להפוך לכזה, ולתהליכים אלו השפעה פסיכולוגית על אנשים, ולכן החוק אפקטיבי. הוראת חוק כוללת שני דברים: א. רעיון של פעולה; ב. סימבול ציווי. ההוראה עצמה היא רק מילים על גבי דף. המציאות של הדיון המשפטי כוללת לא יותר מדיון באפקטים פסיכולוגיים. כלומר, נקודת המוצא שלו היא זו של קלזן, שמצביעה על מונופול על כוח של המדינה, אך על מנת להבין כיצד זה באמת עובד, הוא דוחה את הגישה של קלזן, שנורמות שולטות על המציאות. חוקים הם תופעה פסיכולוגית, בבחינת סיבה שגורמת לתוצאה. כשמחוקקים חוק חדש, קובעים התנהגות אסורה + סנקציה. תחילה אנשים מאזנים בין הפחד מסנקציה והפיתוי שבהתנהגות האסורה. מאחר ולאנשים קשה להתקיים בחשש ופיתוי מתמיד, שניהם יודחקו לתת מודע, ואת מקומם יתפוס הסימבול של הציווי של האיסור. בשלב בו החוק הופנם כך, אין צורך עוד לאיים בשימוש בכוח, הכוח חיוני רק להפנמה. בחינוך אנו מעבירים כך איסורים.
הביקורת על גישתו של Oliveerona שהיא אינה מבוססת אמפירית. הוא מניח שלחוק יש אפקט פסיכולוגי סיבתי, משום שרק הנחה זו תעניק לחוק משמעות. רבים ספקנים לגבי המידה בה משפט מייצר מוסר כפי שהוא אומר. מדוע רצח תמיד נתפס כגרוע מגניבה ? נראה שזהו ניחוש גרידא או ספקולציה לתלות זאת בתהליך פסיכולוגי כזה או אחר. ביקורת נוספת – הרי הוגי המשפט לא מתארים תופעה פסיכולוגית. עורכי דין לא מבצעים במהלכיהם הלוגיים על גבי החוק מניפולציה פסיכולוגית.
Alf Ross הגיב על כך: המשפט בפעולה, הוא כפי שתארו Oliveerona, אך כשהמשפטנים ומדע המשפט מדברים על חוק, הם לא מתייחסים במישרין להשפעתו הפסיכולוגית, אלא למשמעות של יכולת לצפות התנהגויות של ממשל. חלק מרעיון סימבול הציווי האוסר הוא שאנו חשים יכולת לצפות כיצד שופט ינהג אם נפר את האיסור. רוס ניזון מהפוזיטיביזם הלוגי, לפיו משפט שאינו טאוטולוגיה, הוא בעל משמעות רק אם ההצעה שהוא מציע היא ברת-אימות. לדידו של רוס, הצעתו לגבי המשפט היא כזו: אם אדם מנסה לטעון שיש חוק תקף, ובכך מתיימר לומר שיש ישות עצמאית מזמן ומרחב, שיש לה תכונה על טבעית של יכולת לכבול, הרי שזו טענה מטה-פיזית סתומה. אולם, אם אדם מנסה לטעון שתופעה פסיכולוגית מסויימת תתחולל באופן שניתן לצפות בחיי השופטים, אז הוא טוען טענה בעלת טעם, המתיישבת עם הפוזיטיביזם הלוגי, כי ניתנת לבחינה ע"י ניסוי בבתי המשפט.
רוס דומה לראליסטים האמריקאיים, ושונה מהסקנדינבים, בכך שהוא מתמקד בבתי המשפט. נטען נגדו שטיעונו מעגלי – סביר שהאופן בו שופט יראה את החוק הוא האופן בו יפסוק. רוס שונה מהראליסטים האמריקאים בכך שהוא אומר שהעובדה שיש התאמה בין החלטות לבין חוקים מעידה על כך שלחוקים יש משקל, אחרת שיטת האימות שלו היתה נכשלת.
רוס ופרנק מסכימים שעו"ד צריך לצפות מה ביה"מ יעשה, אך פרנק סבור שאל להם לשים לב לחוקים כבסיס לצפיה, ורוס אומר שחוקים קיימים מפני שהם בסיס טוב לצפיה. שניהם לא מסבירים מה קורה כששופט אומר "ברור שהחוק X, אך אפסוק Y".
The CLS movement: הCLS הוא תנועה של משפטנים בעלי השקפת עולם שמאלנית שאיבדו את הערכתם לדמוקרטיה המערבית. הם התנגדו למבנה ההיררכי של הכוח החברתי ולפערים החברתיים המעוגנים במקומות התעסוקה, בכיתות הלימוד, במשפחה ובתהליך קבלת ההחלטות הפוליטי. הם תקפו את עמיתיהם בפקולטות למשפטים על תמיכתם בתפיסה שישנו סגנון הנמקה משפטי מדעי המנותק ממחלוקות פוליטיות. הם חיפשו לערער על התפיסות שרווחו באותן פקולטות שאת החוק צריך לפרש לאור כוונת המחוקק, לאור עקרונות היסוד של השיטה ותמיד מתוך מחוייבות ל"מדיניות" לפי ההגיון הבריא של המשפטן. לפי אותן תפיסות, היכולת לעשות את כל אלה היא היסוד להכרה וקידום אקדמאיים.
הפתרון, טענו חברי הCLS, לא טמון בזניחת ספרי החוקים אלא בשינויים ; פעולה של דה-קונסטרוקטיזציה. את הפערים בחוק שעמיתיהם ביקשו לגשר ע"י פרשנות לאור עקרונות או מדיניות, ראו חברי הCLS כבלתי ניתנים לגישור. לדבריהם, צריך להכיר בכך שההנמקה המשפטית היא תהליך שרירותי ביסודו וזו איננה מגרעתו היחידה. ההנמקה המשפטית משמשת לצורך מתן לגיטימציה לשימור מבנה הכוח החברתי הקיים. גם אם אתה קובע בחוק שצריך לעזור לשכבות מצוקה, בעצם ההגדרה הזו אתה מקבע את המצב הזה.
חלק מחברי הCLS טוענים שחלוקת החוק לקטגוריות היא נסיון לצמצם קשת רחבה מאוד של התנהגויות אנושיות לתוך כותרות כמו חוק פלילי, קניין, או משפחה. ה"זכויות" מתייחסות לבני האדם כישויות מופשטות ולא לצרכיהם האמיתיים. כך לדוגמא נטען שבבריטניה לא מתקבלת חוקה בגלל התנגדות השמאל החושש מקיבוע חלוקת הכוח הנוכחית תוך התעלמות מדעותיו. יחד עם זאת, אין לזנוח את רעיון ה"זכות" המשפטית ויש להשתמש בה כנגד הממסד הליברלי כמו תנועת זכויות האזרח לשחורים בארה"ב.
מבחינה תיאורטית נשענה תנועת הCLS על תיאורטיקנים חברתיים כמו מישל פוקו שטענו שמערכות תקשורת יוצרות מציאות חברתית יותר מאשר הן משקפות אותה. חשיבתם הדה-קונסטרוקטיבית נשענה על תנועה רחבה יותר של פוסט מודרניזם שהתנגדה לכל נסיון לקשור התנהגות אנושית ל נראטיבים נרחבים. חלק קושרים את עצמם לביקורת פמיניסטית, חלק קושרים את עצמם לביקורת מרקסיסטית. אך הCLS נבדלים מהגישה המרקסיסטית בכך שהם לא זונחים את החוק כלא חשוב – כמבנה על המשני לשליטה ולחלוקה של הטובין ואמצעי הייצור. מחד, הCLS פסימי יותר מכיוון שבהנתן מבנה הכוח הקיים לא ניתן יהיה להגיע לצדק חברתי. מאידך, הוא אופטימי יותר מכיוון שהוא מאמין שניתן לשנות את מבנה הכוח ברגע שמבינים את תפקידו המקבע של החוק. מוחו של האדם מסוגל להתעלות מעל לשלשלאות המבנים החברתיים והכלכליים הקיימים.
אם כך מה יהיה הפתרון הנורמטיבי במדינה האוטופית לפי הCLS? רוברטו אונגר מתאר בספרו את המצב הזה. זהו מצב של סופר ליברליזם, העושר יהיה מפוזר באופן נרחב יותר ולא תהיה התערבות של שלטון מרכזי בכלכלה. מערכות חינוך יקדמו את היכולות השליליות של הפרטים בחברה, כלומר את היכולת שלהם להתנגד לסטריאוטיפים ושליטה מצד אחרים. זו תהיה חברה המשלבת באופן אופטימלי את הליברליזם והסוציאליזם ע"י זכויות כנגד התערבות ממשלתית, זכויות לסולידריות חברתית עם פרטים וקבוצות שונות וזכויות מסחריות זמניות. בנוסף יהיו גם זכויות לדה קונסטרוקטיזציה של מבנים חברתיים קיימים המקבעים היררכיה חברתית נתונה. זכויות אלו לא ייכפו ע"י בימ"ש אלא ע"י רשויות פחות פורמליות ואלו לא ישתמשו בהנמקות משפטיות המתיימרות להיות נכונות.
על כל פנים, תפיסה זו לא נועדה לשימוש ע"י עו"ד או שופטים בבימ"ש מכיוון שהיא חותרת תחת עצם היסודות של עבודתם.
