סיכום מתוך: המשפט העברי \ מנחם אלון (דיני קניין)
מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים
מנחם אלון, המשפט העברי, עמ' 1594 – 1635
השאלה העיקרית של מנחם אלון היא, אם מן הראוי ומן הרצוי לשלב את מערכת המשפט העברי במערכת המשפטית של מדינה,שאינה מתכוונת או מתיימרת להמשיך את המערכת ההיסטורית של המשפט העברי, ושאינה שואבת את סמכותה מכוחה ומסמכותה של זו.
משפט עברי במערכת משפטית ישראלית-עצמאית, מבחינת עולמו של המשפט העברי
אלון מתנגד לטענה שקליטת המשפט העברי במערכתהמשפט של מדינת ישראל, היא בבחינת "חילונה של ההלכה".2 טעויות בבסיס גישה זו:
א. לפי השקפתה, התורה אינה יכולה להיפגע או לרדת מקדושתה, גם אם תשולב בתפיסות אחרות.
ב. המחוקק והפוסק הישראליים, בקליטתם עקרון "עברי", לא מתיימרים לפסוק הלכה. בנוסף, ההלכה לא נתייחדה לפוסקים בלבד, ומצויים בה גם הלומדים.
הגישה השוללת את קליטת המשפט העברי במשפט המדינה, מעוגנת בגישה שוללנית מקיפה יותר במכלול היחסים שבין שני המחנות שבעם היהודי לאחר פרוס האמנציפציה.
המשפט העברי "יתעורר" מתרדמתו, ויושב לחיי מעשה, בין השאר על ידי קליטתו במערכת המשפט של מדינה עברית. עם זאת, המשפט העברי ימשיך להתפתח גם ללא שילובו במשפט הישראלי.
הטענה כי אסור להישפט בבתי משפט שיושבים בהם שופטים יהודים, הדנים שלא לפי ההלכה, קשה ותמוהה, הלכתית והיסטורית. עם זאת, אין לבטל את הקושי והבעייתיות בניתוק בין מערכת המשפט העברית המתחדשת מאוצר משפטי ותרבותי עשיר, שטופח על ידי בני האומה העברית במשך דורות, תוך ששמרו על קיומה של אוטונומיה שיפוטית עברית גם בהיותם נטולי ריבונות מדינית.
משפט עברי במערכת משפטית ישראלית עצמאית מבחינת עולמו של משפט המדינה
הרשות המחוקקת– עמדה אמביוולנטית ביחס למשפט עברי; מחד, חשש ללקשירת קשר רשמי עם המשפט העברי, עד לחקיקת חוק יסודות המשפט בשנת 1980 (סופו של תהליך דחיקת המשפט האנגלי), מאידך, ביסוס למעשה של לא מעט ממוסדות ודיני מערכת המשפט הישראלי על עקרונות המשפט העברי.
הרשות השופטת– רוב השופטים המשיכו לבסס את פסיקתם על המשפט האנגלי והאמריקאי, גם לאחר קליטת חוק יסודות המשפט.
מניעים אובייקטיביים וסובייקטיביים בסוגיית ההיזקקות למשפט העברי במשפט המדינה
סובייקטיביים: אלון בוחן פסיקות וטוען כי בית המשפט פועל באופן אמוציונלי הנובע מחשדנות וחששנות ובחוסר הבנה בדבר מקומה של מערכת המשפט העברי בעולמה הרוחני והתרבותי של האומה העברית.
תגובת אלון: הגיעה השעה להיגמל מהרגישות המופרזת והחשדנות התמוהה ביחס לעולמו הדתי של המשפט העברי, מאחר והוא משקף מורשת תרבותית וחשיבה משפטית שנוצרו וטופחו ע"י בני האומה במשך שנים רבות.
אובייקטיביים: נטייתם של השופטים שלא לפנות למשפט העברי נעוצה בראש ובראשונה בחוסר הידע הנדרש לכך. אלון טוען כי כפי שהשופטים מגלים בקיאות במשפט עברי בדיני משפחה, כך יוכלו לגלות בקיאות בשאר התחומים של המשפט העברי, דבר שהם מחויבים לו ע"פ חוק יסודות המשפט.
תגובת אלון:חוסר הידע אינו מצדיק התנערות מתרבות וממורשת העם, במיוחד משצווינו על כך בחוק יסודות המשפט (החובה היא במצב של לאקונה). מטרתו של חוק זה לשמש אבן פינה וציון דרך בעצמאותה של מערכת המשפט הישראלית וקשירת קשר פורמאלי ומחייב בינה לבין מערכת המשפט העברי.
סיכום
במהלך ההסט', לצד מערכת המשפט ההלכתית היוכלים לשילוב במערכות שיפוט וחקיקה מקבילות:
"תקנות הקהל"– תקנות שהותקנו בידי מנהיגיו "החילוניים" של הציבור ולא בידי חכמי ההלכה (אם כי ייתכן שהיתה חובת התייעצות עמם). אלון היה מעוניין להעניק מעמד זה לחוקי מדינת ישראל.
"דינאדמלכותאדינא" – ההלכה מחייבת במגבלות מסוימות לציית לדין המלכות הנוכרית בתוכה חיים היהודים.
מנהג – לפי ההלכה יש תוקף למנהג רווח בין אזרחים במקום מסוים (בתחום המשפט האזרחי), וייתכן שיש חובה הלכתית לפעול על פיו.
כלים אלו עשויים להביא בעתיד לאיחוד ושילוב בין המשפט הישראלי והמשפט העברי ההיסטורי.
הרשות המחוקקת כבר עשתה צעד בשילוב המשפט העברי, אך המערכת השיפוטית לא, אלא במעט מאוד. הקשר העקרוני והחשוב שבין המשפט העברי לבין מערכת המשפט הישראלית, הבא לידי ביטוי בחוק יסודות המשפט, טעון טיפוח מעמיק ועקבי.
