בכדי להיות אשם באונס אין די בכך שאדם יקיים יחסי מין עם אישה ללא הסכמתה בעת המעשה, הוא חייב גם בהתייחסות (disposition) מסוימת כלפי אי-הסכמתה, הדוגמא הכי פשוטה לכך היא ידיעה על אי-הסכמתה. אך מה אם הוא לא ידע כי היא אינה מסכימה? מה יחשב כ"guilty mind" במקרה זה? החוק הבריטי דרש רק התנהגות "בצורה פזיזה", הוא לא העניש על רשלנות. השאלה האם אדם צריך להיות מורשע ברשלנות בכך שקיים יחסים ללא-הסכמה נוגעת לשאלה הרחבה של אשמה פלילית והועלתה במקרה של Director of Public Prosecutions v. Morgan 28.
במקרה זה קיימו מספר גברים יחסים עם אשתו של מורגן מתוך אמונה כנה אך בלתי-הגיונית שהיא מסכימה למרות מחאותיה. מורגן יידע אותם שהיא מעדיפה מין אלים ושעליהם להתעלם מהתנגדותה. בית הלורדים דחה את הטיעון שאמונה בלתי-הגיונית בהסכמה לא יכולה להיות הגנה ועורר תרעומת. שכן הטיעון שאדם צריך לשאת באחריות פלילית לאונס (ופשעים אחרים) אם יכול היה אך לא מנע את מה שאדם הגיוני היה חוזה כתוצאת מעשיו. אדם צריך להיות אשם באונס אם קיים יחסים עם אישה שאדם הגיוני היה יודע שאינה מסכימה, הוא יהיה אשם באונס ברשלנות.
ההבדל בין רשלנות (negligence) ופזיזות (recklessness) הוא כדלהלן: אדם נוהג ברשלנות אם לא נקט באמצעי הזהירות ההגיוניים, אדם מתנהג בפזיזות אם לקח סיכונים בלתי-הגיוניים. רשלן אינו מודע לסיכונים, אך עליו להיות, לאדם פזיז לא אכפת מהנזק בסיכון שלקח. הגברים במקרה מורגן לא היו פזיזים כי האמינו בכנות (ובטעות) בהסכמת האישה ולא היו מודעים לסיכון אי-ההסכמה. אך הם התרשלו בזיהוי מה שכל אדם הגיוני צריך היה לראות, כלומר, אי-הסכמתה. החוק יכול לקבוע כי מה שאדם הגיוני יכול היה לחזות מראש היא ראייה משוערת (presumptive) למה שאדם אכן חזה. אך זו רק ראייה משוערת הבא לצד ראיות אחרות של מה שהאדם עשה ואמר, וקביעה זו אינה מרשיעה ברשלנות. העובדה שאדם אמור בהגיון לחזות דבר מה אינה מרשיעה אותו אם לא חזה את מה שאמור היה לחזות.
הנושא הכללי במשפט הוא האם אדם צריך לשאת באחריות פלילית רק בעבור מעשים שכלפיהם הייתה לו הנטייה המנטלית המתאימה – כלומר שהתכוון או שהתעלם בכוונה מן הסיכונים הכרוכים במעשיו. הויכוח הוא בין "סובייקטיביסטים" הטוענים כי מצב נפשי הוא תנאי הכרחי לביסוס "מנס ריי" וה"אובייקטיביסטיים" שמצב נפשי אינו תנאי הכרחי. ניתן לטעון כי השאלה תשתנה בהתאם לסוגי פשע שונים, אך מה נגיד לגבי אונס? האם אדם אשם באונס אם ביצע טעות תמימה בנוגע להסכמתה של אישה?
אני אטען כי החוק צריך לדרוש אמונה הגיונית ולא רק כנה בהסכמה וכנגד "אי-הבנה" כהגנה במקרי אונס.
הטיעון הראשון הוא שיחסי מין אינם לא מכוונים. אדם מודע לכך שהוא מקיים יחסים עם אישה ומודע לאופי הייחודי של כל אקט. יחסי מין יכולים להיות שונים בצורתם, ואיני טוען כי שני הצדדים צריכים לשפוט את אותו אקט בצורה זהה או להעריך נכונה את הבנתו של השני. כוונתי היא שחשוב להכיר בכך שאנשים אינם מקיימים יחסים בפשטות שאינם נוגעים לצדדים בהם, הם מקיימים יחסים עם אדם זה בנסיבות אלו.
שנית, טבעו של האקט המיני הוא כזה שלרוב קשה להחמיץ סימנים לאי-הסכמה.
שלישית, אדם יכול לחדול מיחסים ללא או עם מעט עלות אישית. לחשוב אחרת משמע לאמץ את המודל ה"קליימקסי" של יחסים שביקרתי לעיל. בהפסקת האקט הוא מאבד רק את הסיפוק הנוכחי, אך לא את העתידיים.
רביעית, המחיר של מין ללא-הסכמה בעבור נשים הוא ניכר. בעוד שאדם יכול לטעון לטעות תמימה בנוגע להסכמתה של אישה, הוא לא יכול לטעון לבורות באשר לנזקים שמין ללא הסכמה יכול לגרום לה.
טיעונים אלו מצביעים על כך שגברים חייבים לנקוט זהירות בנוגע להסכמת האישה. עלותה של זהירות זו אינה משמעותית ובוודאי נופלת מול הנזק הפוטנציאלי לאישה. גברים יכולים לנקוט בזהירות כזו ע"י רגישות לראיות לאי-הסכמה מצד האישה. ראיות אלו ניכרות או יכולות להיות ברורות אם הגבר יאפשר זאת. אחריות זו אינה נדרשת רק על בסיס מניעת נזק רציני אלא גם תומכת בתפיסה של גברים ונשים כשותפים שווים ומודעים ליחסי מין הרואה בנשים לא רק כבני אדם שמעורבותן הלא-רצונית במין אינה רצויה אלא כבני אדם שללא מעורבותן החופשית והרצונית מין הוא רק אקט נצלני וחד צדדי הנועד לסיפוק עצמי. בקצרה, אם החובה לנקוט בזהירות סבירה מתקבלת, אזי ה"מנס ריי" של אונס צריך להתרחב מעבר למונחים 'סובייקטיביסטיים'31.
קטע זה הוא תרגום מתוך ספרו של דיויד ארצ'רד – "הסכמה מינית"
