בכדי לענות על שאלה זו עלינו ראשית להבחין בין סוגי הסכמה ובין בין הסכמה להלכה (consent proper) והסכמה מחליפה (ersatz consent).
הסכמה שבשתיקה (tacit consent)
הבחנה ראשונה יכולה להיעשות בין הסכמה מפורשת והסכמה בשתיקה הסכמה מפורשת היא סימן פומבי מפורש להסכמה כמו הצהרה "אני מסכים ל…" או חתימה בתחתית מסמך או מענה חיובי לשאלה על הסכמה. הסכמה בשתיקה או מרומזת היא הסכמה שניתן להסיקה מפעולותיו של אדם. בהסכמה שבשתיקה מעשה יכול להיות מובן כאחר או יותר ממה שהוא בדרך כלל יסמל. גו'ן לוק (Locke) הוא ממצדדי התפיסה הפילוסופית של הסכמה בשתיקה, הוא לימד שכל אזרח "שיש לו חזקה, או רווח, מכל ריבונות של הממשל, נותן בכך הסכמה שבשתיקה ובכך מחויב לציות לחוקי הממשל הזה, במהלך רווח שכזה, ככל אחר תחתיה
כיצד זה עובד? המודל הפשוט והסביר ביותר הוא של "לשחק לפי החוקים". אם אני משתתף בפעילות הנערכת במערכת חוקים כלשהי, אזי אני מובן כמסכים לציית לחוקים אלו. בגדול אני מובן כמסכים לקבל את מה שאופן רגיל והגיוני ניתן לצפות שיבוא בעקבות השתתפות בפעילות זו, כמו במשחקי ספורט. "הסכמה למגע גופני ואלימות נגזרת מהשתתפות במשחק הנתון לחוקים והתרבות שבתוך המשחק".
נכון לטעון שהסכמה בשתיקה בצורה כזאת יכולה להתקיים רק אם אדם מודע להשתתפותו בפעילות כזו וכי השתתפות כורכה בקבלת החוקים, וכאשר האדם עושה זאת מרצון, ואם תנאים אלו אינם מתקיימים אין סיבה להאמין כי ניתנה הסכמה באופן מרומז. אולם ביקורת מוכרת לסמכות הפוליטית אליה כיוון לוק (וסוקראטס וקריטוןלפניו) היא: מכיוון שלאזרח פרטי אין ברירה אמיתית אלא "להרוויח" מהגנת ממשלו או שלא ניתן לצפות ממנו לדעת כי "הרווח שלו" מצריך את הסכמתו לסמכות הממשל, אזי הסכמתו אינה תקפה.
המודל של "לשחק לפי חוקי המשחק" הוא מקרה בו פעולה אחת במשחק מרמזת על אחרת- הסכמה לחוקים. קל לדמיין כי יש צורך במוסכמות (conventions) לפיהן ניתן להסיק הסכמה מפעולה כלשהי שאינה בפני עצמה הכרזה פומבית מפורשת על הסכמה. המוסכמות יכולות להיות כאלו המקשרות שרירותית בין הפעולה וההסכמה. דמיינו שני אנשים הקובעים מערכת מוסכמות בו הסכמה להצעה כלשהי יכולה להיות מוסקת, למשל, סמית' קובע מראש עם מנהל מכירה פומבית מערכת של איתותי הצעות מחיר. גירוד האף שלו משמעו העלאת המחיר ב500$, משיכת תנוכי האוזניים משמע העלאה של 1000$ וכו'. פעולותיו יחשבו כהצעות מחיר תקפות רק בהקשר המכירה הפומבית ורק כתוצאה של המוסכמות שנערכו בינו ובין המוכר. אין דבר אחר בפעולותיו שייחשב כהצעות.
מוסכמות אחרות אינן כה מלאכותיות ובהן פעולה ומשמעותה אינן כה שרירותיות וייתכן קשר ברור ישיר. אם אני מגיב לבקשתך להשאיל את רכבי ע"י השלכת המפתחות לעברך מבלי לדבר, אזי תניח כי מדובר בהסכמה בשל הקשר בין המפתחות לרכב. אנו מכירים טווח שלם של התנהגויות לא-מילוליות שבהקשר מסוים מהוות הסכמה. אך למרות שאנשים בתרבויות רבות, מנידים בראשם או לוחצים ידיים בכדי לסמל סירוב או הסכמה, למשל, אין זה כלל אוניברסלי. העובדה שמחוות אלו הן נפוצות מעידה על אטימולוגיה משותפת
העובדה שאפילו המוסכמות הפשוטות ביותר אינן תקפות בכל מקום מזכירה לנו שאין להניח כי התנהגותו של אדם יכולה להיות מפורשת כהסכמה. הדבר נכון במיוחד כאשר יש מחלוקת האם מוסכמה תקפה או איזו מוסכמה תקפה. ברור שיש לכך יחס ישיר לקשרים בין המינים ולבעיות הנגזרות מכך נתייחס בפרק הבא.לעתה הבה נניח כי הסכמה בשתיקה יכולה ואכן ניתנת באותם מקרים בהם ישנה מוסכמה ברורה שהאדם מודע אליה ושמאפשרת להסכמתו של האדם להשתמע ממעשיו המכוונים. עדיין חשוב להפריד את ההבחנה בין הסכמה מפורשת ובשתיקה מהבחנה אחרת.
הסכמה עקיפה (indirect consent)
בשימוש אחד בביטוי של "הסכמה בשתיקה" ניתן להבין את לוק כטוען שאם הסכמת במפורש ל-P, אזי ניתן להסיק כי הסכמת בשתיקה ל-Q – "אם יהיה מובן באופן כללי שהסכמה ל-P כוללת הסכמה ל-Q". מדוע שיהיה זה "מובן באופן כללי"? תשובה אחת היא שקיימת מוסכמה לפיה הסכמה ל-P גוררת השלכה זו. טענה אחרת היא קשר בין P ל-Q שבגללו הסכמה לאחד גוררת גם הסכמה לשני. כך נטען כי אני במפורש מסכים למה שיבוא בעקבות מה שאליו נתתי הסכמתי: "אדם מסכים לכל התוצאות שהוא יודע כי הן השלכות הכרחיות של מעשיו מרצון". ישנן מספר דרכים לקישור נאות בין P ו-Q. ראשית, Q עשוי להיות נלווה ל-P, כלומר לא ניתן לעשות את P בלי Q. אם אני מרשה לך לצפות בטלביזיה בביתי בהעדרי, אני גם מרשה לך לצרוך חשמל. שנית, Q עשוי בהכרח לבוא אחרי P. אם אני מסכים לפרוצדורה רפואית, אני מסכים לתוצאותיה. שלישית, Qעשוי להיות תנאי מקדים ל-P. אדם המסכים לניתוח מסכים למתן תרופות הרדמה שחייב לבוא קודם. נוכל לכנות את שלושת האופנים מקרים של הסכמה עקיפה (או בלתי-ישירה) בהם ניתנת הסכמה לדבר הקשור למה שאליו הוסכם ישירות. בשלושת המקרים הקשר בין מה שהוסכם אליו באופן ישיר וההסכמה הנלווית הם חוקיים. זה חייב להיות קשר כזה בכדי שההסכמה העקיפה תשתמע באופן הולם.
אולם, מכיוון שגם נטען קודם כי אדם חייב להיות מודע למתן ההסכמה, הסכמה עקיפה תחשב כהסכמה רק אם האדם מודע לקשר בין P ו-Q. אדם המסכים ליחסי מין עם אדם עם מחלת מין אינו מסכים להדבקה במחלה שעלולה להיות התוצאה. האדם אינו מסכים לתוצאה זו מכיוון שאינו יודע, במקרה זה, שיחסי מין מוליכים להדבקה במחלה. ניתן עוד לטעון כי אדם צריך לא רק להיות מודע לקשר בין P ו-Q אלא גם שהסכמה ל-P מהווה הסכמה עקיפה ל-Q. טענה זו נראית חזקה מידי. הגיוני להניח כי מישהו היודע ש-Q אינו יכול להתרחש בלי P יכול להחשב כמסכים ל-Q בהסכמתו ל-P.
אולם הבא נתייחס למה שקורי "טיעון פורטיה". ב"הסוחר מוונציה" של שייקספיר מסכים אנטוניו לתת לשיילוק פאונד מבשרו במידה ולא יוכל להחזיר את הלוואתו. כאשר שיילוק דורש את המשכון, טוענת פורטיה בביהמ"ש כי שיילוק זכאי רק לבשר אבל לא לדם ולפיכך יכול שיילוק לחתוך את הבשר אך מבלי לשפוך דם. כמובן, שום אדם הגיוני יכול להיות בלתי מודע לעובדה שדימום בהכרח כרוך בחיתוך בשר ולטיעונה של פורטיה יש מראית עין של פלפלנות משפטית. הטיעון מזכיר לנו כי אדם יכול לטעון שלא הסכים למה שהוא אף על פי כן נלווה הכרחי או תוצאה בלתי-נמנעת של מה שאליו הסכים.
בפרשנותו על לוק, טען גם ג'ון פלמנטז (Plamenatz) להבחנה בין הסכמה ישירה ועקיפה. בעבורו אין זה זהה להבחנה בין הסכמה מפורשת ומרומזת הנוגעות באופן בו ניתנה ההסכמה. הסכמה ישירה יכולה להיות ישירה או בשתיקה. הסכמה עקיפה חייבת תמיד להיות בשתיקה מכיוון שאני יכול להסכים במפורש רק למה שמקושר למושא ההסכמה העקיפה שלי. הוא נותן דוגמא: "כאשר אתה מצביע לאדם או מפלגה הזוכים בבחירות, אתה מסכים ישירות לסמכותם, ואתה גם מסכים באופן עקיף לשיטת הממשל". הדוגמא כאן מעניינת מכיוון שהיחסים בין P ו-Q אינם בעליל של תנאי מקדים, תוצאה הכרחית או דבר נלווה. נראה שטיעונו של פלמנטז הוא כזה: אדם העושה P מתוך הבנה נאותה של מלוא המשמעות יכול להחשב כנותן הסכמתו ל-Q, המשתמע מאותה הבנה נאותה. אקטים פרטיים של הצבעה הם בברור ביטוי רשמי של העדפה אישית של מועמד, מפלגה או מדיניות. מלוא המשמעות שלהם, אולם, היא שבכך פרטים משתתפים בתהליך בו התוצאה הכוללת נקבעת ע"י ההעדפות של כל מי שמצביע. ביודעו שכך הדבר, כל מי שבוחר להצביע בבחירות מחייב עצמו לקבלה של הדרך בה נקבעת התוצאה. הסכמתו לתהליך האלקטורלי ממשית מספיק אפילו אם ניתנה בעקיפין.
משמעות זו של אקט ההצבעה שנויה במחלוקת, מה שקריטי הוא כיצד נוכל להבין את "המשמעות המלאה" של אקט כגון הצבעה. אין זהו חלק ממשמעות ההצבעה שכאשר אנו מצביעים אנו גם מאשרים את המערכת האלקטורלית. אדם יכול להצביע מתוך תמיכה במועמד בעודו פוסל את המערכת. כמו מקרה של בוחר המצביעה למפלגה שאינה מועמדת לניצחון בכדי שזו תאסוף כמה שיותר קולות ללא כוונה לקיים תפקיד דמוקרטי בקביעת המפלגה המנצחת.
יש סיבה להיזהר מכל שימוש ברעיון של "המשמעות המלאה" של מעשה כלשהו בכדי להראות שניתנה הסכמה באופן עקיף מכיוון ש"המשמעות המלאה" של פעולה כלשהי יכולה להיות פתוחה לפרשנות. אני מחשיב זאת שהסכמת למה שאני, אבל לא אתה, מבין כמשמעות המלאה של מעשייך. כמובן שאם אינך מודע למשמעות של מה שאתה עושה, לא ניתן להחשיב זאת כהסכמה שלך. אף על פי כן אני עשוי לחשוב כי הגיוני להניח שאתה מבין את משמעות מעשייך ולפיכך הסכמת. אפשרות זו תהיה בעלת חשיבות ניכרת בתחום ההתנהגות המינית.
טיעון קשור יכול להעשות בנוגע למקרים בהם דבר אחד "באופן נורמלי" מלווה או נגזר מדבר אחר. קחו בחשבון שאינטימיות מינית כרוכה במידות או רמות שונות. ברור כי הסכמה לרמה מסוימת של מגע מיני אינה הסכמה עקיפה למידה גדולה יותר של מגע על בסיס הטענה שהתפתחות כזו היא מה שנצפה "באופן נורמלי". 'מדיניות עבירות המין' (Sexual Offence Policy) של Antioch College דורשת כי "אם הרמה של האינטימיות המינית עולה במהלך מפגש (למשל מעבר מנשיקה בלבוש – רמה אחת, להתפשטות לשם מגע –רמה אחרת) הפרטים המעורבים צריכים לבטא הסכמה מילולית לפני המעבר לרמה הבאה". הדרישה להסכמה מפורשת ומילולית היא עניין נפרד (שיבחן בהמשך). הנקודה החשוב כאן היא שהכלל מכיר בכך שכאשר פעילות, כגון מגע מיני, מורכבת מרמות, הסכמה לרמה אחת אינה הסכמה עקיפה לרמה גבוהה יותר. הדבר נכון גם אם הרמות הגבוהות יותר לרוב באות אחרי הנמוכות יותר.
הסכמה לכאורה (quasi-consent)
דמיינו כי אכן יש דבר כזה הסכמה שבשתיקה, דמיינו כי התנהגותי בהקשר מסוים היא כזו שניתן לצפות מכל אדם הגיוני להבין שבכך הוא נותן הסכמה מרומזת. אך אני איני בהתנהגותי כהסכמה בשתיקה. לא הסכמתי, אך שמתי עצמי בהתחייבות ביחס למה שהוסכם בשתיקה. העובדה שעלי להיות מודע לכך שאני מסכים במרומז אינה מספיקה בכדי לקבוע שאני אכן מסכים. אך זה מספיק בכדי לקבוע חובות מצידי ולגרום לציפיות לגיטימיות מאחרים כאילו נתתי את הסכמתי. פיטר סינגר (Singer) דיבר לפיכך על "הסכמה לכאורה" מאחר ו-"בנסיבות מסוימות, פעולות אי-פעולה עשויות להצדיק את ראייתנו של אדם מסוים כמחויב כאילו הוא הסכים, ללא קשר אם אכן הסכים. הדוגמא שלו היא אדם המשתתף בקניית סיבובי משקאות באופן של קבלת משקאות מאחרים אך מוחה כאשר הוא מתבקש לקנות בעצמו סיבוב כי הוא לא הסכים להיות חלק מהסבב. הוא יכול בודאי לטעון כי לא הסכים, אפילו לא בשתיקה, לקחת חלק, והוא יכול לטעון כי הוא היה בלתי-מודע שהשתתפותו היוותה הסכם שכזה. אולם הוא לא יכול לפטור עצמו מההתחייבות לקניית סיבוב שהוא לקח על עצמו כתוצאה מהציפיות המבוססות של אחרים באירוע.
סינגר מבהיר כי הסכמה לכאורה אינה הסכמה אמיתית, מפורשת או מרומזת. השימוש בה מועיל כל עוד לא נחשיבה כהסכמה ממשית. כפי שהעיר רונלד דוורקין (Dworkin) בהקשר אחר: "חוזה היפותטי אינו פשוט צורה חיוורת של חוזה אמיתי, אין זה חוזה כלל" הבנתו של סינגר את ההסכמה לכאורה מוכללת בעקרון המשפטי של "השתק מן הצדק" (estoppel in pais). ניתן לנסח עקרון זה כך: כאשר, בעשייה או אמירת דבר מה, אני מניע אדם להאמין כי ניתן לסמוך עלי לבצע פעולה נוספת כלשהי, והאחר מסתמך על צפייה זו, אזי איני יכול לטעון לאחר מכן שלא ייצגתי את כוונותיי העתידיות בדרך שהאחר האמין. כך אשא באחריות לנזק שנגרם לאחר שפעל בהסתמכות על הציפיות שאפעל באופן זה. בכדי שעקרון זה יהיה תקף, אין זה מספיק שצד ב' יסתמך על פעולותיו העתידיות של צד א' אלא שתהיה כוונה של צד א' לגרום לצפייה כזו או לפחות חוסר זהירות ביצירת הציפייה.
אם סמית' יושבת במסעדה ומזמינה מהבעלים, ג'ונס, היא מתכוונת שג'ונס יאמין כי בכוונתה לשלם בעבור הארוחה ובהגישו את האוכל ג'ונס אכן מאמין בכך. סמית' חייבת בתשלום ואינה יכולה לטעון כי היא לא הסכימה במפורש לשלם. סמית' אינה נותנת לא הסכמה מפורשת ולא בשתיקה, אם הייתה עושה כן היא הייתה מחוייבת לשלם. העובדה שהיא מחויבת לשלם תחת עקרון ההשתק מן הצדק אינה אומרת שהיא נתנה את הסכמתה לכך.
הסכמה-לכאורה צריכה להיות מובחנת מהאפשריות של הסכמה ממשית, מפורשת או בשתיקה, כאשר אפשריות זו מבוססת ברצף התנהגויות רגיל. פעולה, P, יכולה ברגיל לגרור פעולה נוספת, Q, אין הדבר אומר או מאפשר לנו לטעון כי ישנה מוסכמה המאפשרות להסכמתו של אדם ל-Q להשתמע מביצועו מרצון של P. אני לרוב משאיר טיפ במסעדה, הבחירה שלי לאכול במסעדה אינה מהווה התחייבות להשאיר טיפ. כמובן שהתנהגויות רגילות גורמות לאנשים ליצור תחזיות וציפיות לגבי מעשים עתידיים. הדבר יכול לגרום למחויבויות, אך לא כתוצאה מהסכמה שניתנה. אני יכול לבוא לכדי אמונה שאתה תסכים ל-Q מכיוון שביצעת את P ומאחר שביצועך של P בדרך כלל הוליך למוכנותך לבצע את Q. אך יש הבדל גדול בין כלל שמאפשר לנו ליצור את הציפייה הזו ומוסכמה שמאפשרת לנו לקבוע שביצוע P הוא הסכמה ל-Q.
כיצד נדע אם הסכמה ניתנת או ניתנה?
כאן אנו בודקים את מה שייחשב כראייה להסכמה או אי-הסכמה ויש להבדיל שאלה זו מהקודמות. כמובן שקביעת כיצד הסכמה יכולה להינתן תחשב כסיבות לחשוב שהיא ניתנה. אך ראיות מספיקה בכדי שמישהו יחשוב שאחר נתן הסכמתו לא ייקבעו בוודאות כי היא אכן ניתנה. לעיתים ייתכן כי אדם יאמין בטעות שניתנה הסכמה.
כאשר מתעוררת השאלה האם ניתנה הסכמה, עלינו לרוב להניח שהיא לא ניתנה. כלומר עלינו לבקש להוכיח שאדם נתן הסכמתו ולא לשער על סמך העדר סימנים לסירוב, שהיא ניתנה, זאת מכיוון שהסכמה היא הן אקט מכוון חיובי והן אקט שמשנה את הסיטואציה המוסרית. הנחה שהסכמה אינה נוכחת איננה כמובן הנחה שקיימת התנגדות.
זה מביא אותנו לשאלה היכן נציב את רף מבחן ההוכחה, כלומר, כמה ראיות נדרוש מאדם הפועל מתוך אמונה שהסכמה ניתנה. אם הסכמת להשאיל לי את מכוניתך, אזי יש לי זכות לעשות זאת ולצפות שלא תמנע ממני לקחת אותה ולפעול בהתאם. אך אם לא הסכמת, אזי אני פוגע בך ע"י לקיחת המכונית כנגד רצונך או שאני ייפגע אם סמכתי על השימוש במכונית ועתה אני נותר בלעדיה. עיקרון סביר הוא שככל שהנזק הפוטנציאלי שיכול להגרם כתוצאה מהסתמכות כוזבת על הסכמה משוערת גדול יותר, כך צריכה האומנה שהסכמה ניתנה להיות מבוססת יותר.
העיקרון השני נגזר מהעובדה שלא כולם עשויים להבין איזו מוסכמה באותו אופן. פעולה שאני מחשיב במסמלת דבר מה לא בהכרח נתפסת כך אצל אדם אחר. הגיוני לפיכך לדרוש שככל שהפעולה פתוחה לפרשנות שונה כך עלינו להיות בטוחים יותר שפירושה מעיד על הסכמה.
עיקרון שלישי נגזר מהתפיסה שייתכן וזה אפשרי לוודא או לסתור את נוכחות ההסכמה בדרך ישירה ובלתי-אמצעית יותר מאשר הסתמכות פשוטה על מוסכמות. אני יכולים פשוט לשאול האם הכוונה היא ל"כן". כל עיקרון צריך להיות מיושם בנפרד, יחדיו הם מעלים את הדרישה להלן: אם מוסכמה אינה מקובלת באופן כללי, או שישנה אי-הסכמה לגבי המצאותה, ואם פעולה מתוך הסתמכות עליה עלולה להוביל לנזק גדול למישהו, ואם זה אפשרי לוודא באופן ישיר את האמונה שמשתמעת מהמוסכמה, אזי מישהו שפועל לאור אמונה המשתמעת מהמוסכמה בלבד יכול להישפט כמישהו שהתנהג בחוסר-היגיון וכנושא באשמה. בקצרה, אין להסתמך באופן בלעדי על מוסכמה מסוימת כאשר אין זה הכרחי לנהוג כך.
קטע זה הוא תרגום מתוך ספרו של דיויד ארצ'רד – "הסכמה מינית"
