סיכום מאמר: רות גביזון \ על זכויות אדם וסדרי תפילה בכותל

רות גביזון, על זכויות אדם וסדרי תפילה בכותל, מסכת, חוברת א, 161-193 (2002).

המאמר מדבר על הסדרי התפילה לנשים בכותל, והוא אמור להיות חלק משלים לאמנת גביזון-מדן. הדיון בסוגיה נועד להדגים את הגישה הכללית שלהם: הגנה על זכויות אדם והנכונות למצוא הסדר משותף לכל הזרמים ביהדות.

האמנה מסדירה את הסוגיה כך: הכותל בעל משמעות דתית לאומית ליהודים. כולם יכולים להתפלל שם תוך שמירה על אופי המקום. הסמכות להכריע מהי התנהגות תואמת תופקד בידי גוף שיוקם ע"י שר הדתות והשר לביטחון פנים (ואם הם לא יצליחו להחליט – יחליט רוה"מ). הרשות המוסמכת תפעל מתוך רגישות לשלום הציבור וחופש הפולחן. ההחלטות לא תהיינה נתונות לביקורת שיפוטית.

על פניו, ההסדר לא עושה דבר מלבד העברת הסמכות לוועדה ושריון החלטותיה מפני בק"ש. ואכן ההסדר לא מביע עמדה לגבי השאלה הספציפית של נשות הכותל. הוא כן מאפשר גישה כללית למקום, שהרי מכוח היותו הסדר כללי ודאי שלא יכול להתייחס לכל קבוצה וקבוצה. בנושאים שנויים במחלוקת, מה שחשוב לקבוע הוא זהות מקבלי ההחלטות; בכך ההסדר מטפל בצורה מפורשת. החלטה כזו עדיפה על חקיקה פרטנית, וודאי שבג"ץ אינו הגוף המתאים להכרעה בעניין.

למעט גישה לכותל, אין כאן נושא המוגדר בשקלול מראש של זכויות אדם.יש תפיסות שונות לגבי מה ראוי לעשות בכותל ולכן לב העניין הוא זהות מקבלי ההחלטות ועל זה יתנהל המאבק. יש בכך שני יתרונות: (1) סיום יעיל של המחלוקות (2) אין החלטה נכונה או לא נכונה נורמטיבית, מדובר פשוט בהחלטה המוסמכת. הויכוח על ההחלטה הראויה יישאר ברמה הציבורית.

אם יוחלט להשאיר את רחבת הכותל כביכנ"ס אורתודוקסי, נשות הכותל יוכלו להמשיך במאבקן הציבורי. אם יוחלט לאפשר להן להתפלל כדרכן בזמנים מסוימים, יהיה מדובר בהחלטה פוליטית ולא דתית. רק כך ניתן להימנע בפגיעה בחופש הדת או בחופש מדת, מנגנון ההכרעה לא מכריע בשאלות פנים-דתיות. בגלל שראוי שהחברה בכללותה תכריע בעניין, הכי מתאים להפקיד את סמכות ההכרעה בידי גוף פוליטי.

טענה: בישראל שר הדתות תמיד דתי או חרדי, שר לביטחון פנים רק רוצה למנוע תסיסה מיותרת ורוה"מ בכלל מונע משיקולים קואליציוניים (שלדתיים חלק מכריע בו), לכן ההחלטה של הוועדה רק מעגנת את הסטטוס קוו. תשובה 1: לאורתודוקסים כוח פוליטי, אך כך גם לרוב שאינו אורתודוקסי וכשזה עומד על זכויותיו יש לך משקל רב. אולי סוגיית נשות הכותל פחות בוערת לרוב הזה אבל שאלת מעמדו של הכותל כאתר לאומי בהחלט בעלת חשיבות. תשובה 2: "גם אם הוצאת בג"ץ מהתמונה אינה אופטימלית, השארתו בתמונה כחרב מתהפכת טובה עוד פחות".

באופן עקרוני, הגישה למקום מסוים, קדוש ככל שיהיה, היא עניין פוליטי רגיל. אולם בישראל דווקא בשל ייחוד הכותל במסורת הדתית-לאומית, נושא הגישה אליו וצורת התפילה בו נמצאים במחלוקת. משכך, הוא הפך להזדמנות לבירור סוגיות כלליות ביהדות (יחסים בין יהודים, בין צורות פולחן והיחס לנשים). מכוח ייחוד הכותל נאבקות הנשים להתפלל דווקא בו.

ראשית, הכותל הוא מקום ציבורי, מונופולין עליו פירושו הדרה של אחרים. שנית, הכותל מרכזי במורשת היהודית בכללותה, הדרה של צורות פולחן מסוימות ממנו הוא חמור ביותר. לגיטימי לא לאפשר תפילה רפורמית בביכנ"ס אורתודוקסי, לא לגיטימי לאסור תפילה כזו או אחרת בכותל. מה שלא ניתן לעשות בכותל נתפס כאילו לא שייך ליהדות.

על מה בעצם המחלוקת? (1) רצון של קבוצות מעורבות (נשים-גברים) להתפלל יחד בכותל (2) רצון של קבוצות הומוגניות של נשים להתפלל בכותל כדרכן (כיפות וטליתות, קריאה בתורה). בלי להתייחס לדיוקים הלכתיים, מוסכם ששני נוהגים אלו חורגים ממנהגי התפילה שהתגבשו במקום. נשים ולא-אורתודוקסים נזקקו לליווי משטרתי כדי להתפלל בכותל כדרכם.

בג"ץ פסק בעניין ב-1997 שיש לנשים זכות לממש את חופש הפולחן שלהם, אבל יש למצוא דרך לאפשר זאת מבלי לפגוע יתר על המידה ברגשות המתפללים. הלא-אורתודוקסים הגיעו להסדר שיתפללו בקשת רובינסון. הנשים לא הגיעו להסדר דומה ובינתיים מתפללות בכותל כמנהג המקום בכל ראש-חודש. בקיץ 2000 בג"ץ פסק כי יש לנשים זכות להתפלל בכותל ויש לממשלה 6 חודשים לארגן הסדרים לכך (גביזון חושבת שהפסיקה הייתה מוטעית).

כתגובה הוצעו כל מיני ה.ח. בכנסת בבחינת עשיית שרירים של המפלגות הדתיות. היו מצד אחד ביקורות ומצד שני תשבחות לפסיקת בג"ץ ונקבע תאריך לד"נ. זה אמור להתקיים בסתיו 2001 (אין לי מושג מה קרה, המאמר ישן –א.ל.). 2 שאלות: (1) האם לנשות הכותל זכות להתפלל דווקא בכותל כדרכן? (2) האם נכון כי קביעה בעניין תיעשה ע"י ביהמ"ש? אם לנשים זכות כזו, המוסד המתאים להכרזה על כך ולאכיפה הוא אכן בימ"ש (שבמהותו מגן על זכויות אדם). אולם אם שאלת ההסדר הראוי לא מוכתבת בבירור ע"י שיח זכויות, לא ראוי שהסדרת הנושא תיעשה ע"י בימ"ש לבדו.

האם יש לנשות הכותל זכות להתפלל כדרכן ליד הכותל?

השאלה תלויה בהיקף הזכות לגישה למקומות קדושים, זכות לחופש פולחן וחופש דתי וזכות לשוויון בין נשים לגברים ובטעמים המצדיקים הגבלה עליהם.

ניתן לטעון שתי טענות: (1) זכותן של נשים לתפילה בכותל מתנגשת עם זכותם של האורתודוקסים לאסור תפילה כזו מכוח חופש הדת שלהם. (2) הצורך לאבטח לאורך זמן את תפילת הנשים בכותל הוא טעם מספיק על מנת לחפש פתרון אחר (1-התנגשות בין זכות לזכות, 2-התנגשות בין זכות לאינטרס).

גביזון: ההחלטה לגבי אופני התפילה אינה מוכתבת ע"י שיח זכויות, של אף אחד מהצדדים. לכן הפיתרון חייב להיות דינמי (קביעת בעל סמכות ההחלטה) ולא תוכני (קביעת ההחלטה). על הסדר זה יש להגן מפני הנטייה של מתנגדיו להציגו כפגיעה בזכ"א שתוכרז ככזו ע"י בימ"ש שבתורם יצוו לחרוג מההסדר.

הזכות לגישה למקומות הקדושים: זכות זו אינה שונה מזכות גישה לאתרים אחרים שאדם חפץ להגיע אליהם והיא מוגנת מכוח הזכות הכללית לחופש התנועה. אולם קביעה זו לא מובנת מאליה בישראל: למרות התחייבות ברורה לגישה למקומות הקדושים בהצעת החלוקה, לא התאפשרה גישה לכותל עד 1967. חוק השמירה על המקומות הקדושים נחקק כדי למנוע חששות של נוצרים וערבים שישראל תגביל גישה למקומות הקדושים.

זכות הגישה היא תנאי מקדים, ולא חלק, מחופש הפולחן. אולם זכות זו אינה מוחלטת: המקומות לא צריכים להיות נגישים כל יום כל היום. כמו"כ לעיתים הגבלות יותר רדיקליות הן מוצדקות. למשל, מאז 00' אין גישה ליהודים לרחבות המסגד בהר הבית בהחלטת הווקף וגם ישראל מסננת בקפידה את הנכנסים להר הבית.

הזכות לחופש דת ופולחן:היקף הזכות לחופש פולחן עמום יותר. הזכות לחופש פולחן היא זכות יסוד המרכזית לחופש הדת, אם כי יש עליה מגבלות. איסור פלילי עם אדם או קבוצה לקיים פולחן כרצונו הוא שלילה מובהקת של חופש הפולחן. ודאי שאיסור כזה הוא בדיוק מה שבאה הזכות למנוע. מצד שני, מה לגבי חוק האוסר קורבנות כאשר יש אוכלוסיה דתית במדינה שקורבנות הם חלק מפולחנה? ודאי שלא נכפיף את חוקי המדינה לכל פולחן של כל אוכלוסיה דתית. בעיקרון הוכרה זכות המדינה לאסור התנהגויות מסוימות (כמו שימוש בסמים, קורבנות, ריבוי נשים) בלי שיש בכך פגיעה בחופש הפולחן. אולם לעיתים לחץ הקבוצות הוביל להיתר מפורש בחקיקה על פעילויות כאלו (כמובן אלו הסבירות: טקס שחיטה כן, קורבנות אדם לא).

אבל הבעיה כאן פחות אקוטית – יש כאן צורת פולחן דתית שאינה מקובלת על המנהיגות הממוסדת של אחד מן הזרמים בה. והאלמנט הנוסף הוא שמדובר בכותל – לא מקום בו ודאי אין לנשים זכות גורפת להתפלל כדרכן (למשל בבית פרטי או ביכנ"ס של קהילה מסוימת). הגבלות על תפילת הנשים מקובלות בדיוק כמו שמקובלות הגבלות מסוימות על תפילת יהודים בהר הבית, השאלה היא רק כיצד להכריע ובאילו מגבלות. לדעת גביזון: רק בהכרעה פוליטית, שתיקח בחשבון שיקולים כלליים ורגישויות הדדיות, שאין להם דבר עם זכויות.

הזכות לשוויון בין גברים לנשים: שורה תחתונה, הטענה היא שההגבלות על תפילת נשים (תפילה ושירה בקול רם ועוד) היא הפליה פסולה. נשים יכולות לבטא עצמן בתפילה כיצד שיבחרו, מה עוד שאין בתפילה כעין זו נשוא הדיון משום איסור תורה (לפי פרשנויות רבות).

הטענה כי הדת מפלה נשים לרעה אינה מיוחדת לתפילה (ע"ע נישואין וגירושין). מול זכות הנשים עומדת זכות הממסד לקבוע את כלליו. הנשים יכולות לבחור לעזוב את דרך החיים ההלכתית, לעזוב את הקהילה האורתודוקסית, או להילחם עבור שינוי בתוך ומתוך הקהילה. גיוס כוח המדינה לשם כך הוא בעייתי: (1) פגיעה בחופש הדת של מנהיגי הקהילה (2) תביעה כזו כנראה לא תצלח.

אבל הפגיעה באמת חמורה בענייני גירושין. אם היא הייתה כה חמורה כאן, מדוע שלא תעלה נגד כל ביכנ"ס אורתודוקסי? עיקר הבעיה היא בעניין הסמלי של הדרה של סגנון תפילה מסוים זה מהכותל.

תשובות

לנשות הכותל זכות לגשת לכותל. לנשות הכותל זכות להתפלל במקום המיועד לכך כמנהג המקום. נשות הכותל מבקשות גם לבסס את טענתן להתפלל כדרכן בכותל מעצם היותו ייחודי מבחינת מעמדו בתודעת העם היהודי וחובת המדינה לאפשר פלורליזם. אלא שגביזון לא רואה שמכוח מעמד הכותל נובע שלנשים זכות להתפלל שם כדרכן. המדינה לא יכולה לבחור בין מונופולין אורתודוקסי לפלורליזם דתי. המצב שווה מבחינת שיח זכויות ואין בכך כדי לסייע להכרעה.

המדינה לא יכולה להחליט איזה מקום קדוש ואיזה לא. היא יכולה להחליט על חופש תפילה מלא ואז חובת המשטרה לאבטח את הנשים. אבל מותר לה גם להפקיד את ההחלטה בידי שרים מתוך הכרה שזה יעביר את נטל השכנוע לנשות הכותל. יצליחו להגיע להסדר עם האחראים על הכותל – תתפללנה כדרכן. לא תצלחנה – תוכלנה להתפלל כדרכן במקומות אחרים ובכותל כמנהג המקום.

שלילת הביקורת השיפוטית: הוצאת בית המשפט מהמשחק מחזקת את כוחו. עניינים בין-דתיים אינם מתאימים להכרעה ע"י בימ"ש (כך הוכר עוד בדבר המלך במועצתו). היכולת של חלקים במערכת הפוליטית לגייס את בג"ץ במאבקיהם בענייני דת ומדינה מחזקת את בג"ץ בעיניהם אבל מחלישה אותו בעיני האחרים.

יש הטוענים שדווקא היכולת להשתמש בכוח של בג"ץ מקנה עמידה אל מול הממסד האורתודוקסי הכוחני. ללא איום כזה לא היה לרשויות שום תמריץ לחפש פתרונות כמו קשת רובינסון. אבל בטווח הארוך, האיום אמין רק אם בג"ץ יכריע וזו כבר תהיה בעיה. בנוסף, ההתערבות של בג"ץ עלולה להיות בלתי רצויה גם בעיני עצמו – ההחלטה הראשונה הייתה להחזיר את העניין להכרעת המערכת הפוליטית מתוך הכרזה ברורה שהנושא לא הולם הכרעה שיפוטית. בבג"ץ השני ההכרעה הניבה תוצאות משפטיות שחרגו בבירור מאותה תובנה. בשורה התחתונה, חסרונותיו של בג"ץ עולים על יתרונותיו בהקשר זה.

§4 להצעה באמנה תוחמת את שק"ד של הגוף המוסמך – היא חייבת להתחשב בשיקולי הזכויות לחופש דת ופולחן ושיקולים של שלום הציבור. כל עוד החלטות הגוף המוסמך במסגרת האילוצים של סמכותה לא תהיה עליה ביקורת שיפוטית. אם הגוף יתעלם מסמכותו ומכך שיש בעיה של חופש דת וחופש פולחן (לא של אורתודוקסים) ייתכן כי יקבע שהגוף חרג מתפקידו.

הגוף במתכונת המוצעת לא מבטיח פיתרון. מצד שני, גם איום אמין של בג"ץ לא מהווה פיתרון כי כמו שהוא יכול להוות תמריץ למו"מ הוא יכול להוות תמריץ להתבצרות בעמדה ושימוש בהחלטת בג"ץ חותמת גומי. שתי המערכות הן כוחניות אולם בידי המערכת הפוליטית מופקדות ההחלטות הערכיות בדבר סדרי העדיפויות של חיינו.

לו השאלה הייתה שאלת שיח זכויות בימ"ש היה המקום המתאים להכריע בה. במקרה זה מוטב שהמערכת הפוליטית תתקן חולי זה. רק במקרים ברורים וחמורים צריך להציל את בימ"ש להציל את החברה מנטיותיה לסטות מערכים ראויים.

נושא תפילת נשים בכותל צריך להתנהל בראש ובראשונה בתוך המנהיגות של הקהילות הדתיות. חשוב גם לשיב לב למאבק המתנהל לצד שאלה זו לגבי המשמעות הלאומית (שאינה דתית) של הכותל. מידת החשיבות שיש לייחס לכותל הוא דיון חשוב הן בתוך הדת והן בתרבות היהודית.