סיכום: אבו רמדאן ומונטרסקו: "שיפוט אסלאמי במדינה 'יהודית ודמוקרטית': קואופטציה ואסלאמיזציה של שדה הדין השרעי
מוסא אבו רמדאן, דניאל מונטרסקו "שיפוט אסלאמי במדינה 'יהודית ודמוקרטית': קואופטציה ואסלאמיזציה של שדה הדין השרעי משפט וממשל כרך יא חוברת 2 התשס"ח, עמ' 433 (בעיקר עמ' 451-433).
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית
ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית – סיכומי מאמרים
המאמר בוחן את ה"היברידיות המשפטית" של בית הדין השרעי לערעורים, הערכאה המוסלמית הגבוהה ביותר במערכת המשפט, המנווט בין זרמים ליברליים בקרב המוסלמים, ארגונים פמיניסטיים, ארגוני זכויות אדם, תופעות של אסלאמיזציה, לאומיות ערבית, היותו בית דין של מיעוט במדינה יהודית והכפיפות לדין האזרחי של מדינת ישראל.
מבחינה פורמלית, בחינה של פסקי הדין של בית הדין השרעי לערעורים מגלה רטוריקה שאינה מכירה בחלות הדין האזרחי על בעלי דין מוסלמים. בית הדין פועל לפי "עיקרון המושלמות" של הדין השרעי לפיו המשפט המוסלמי חל על כל רובד בחיים, תוך התעלמות מהנסיבות המיוחדות הסובבות אותו. כך, בית הדין קובע כי פסיקתו היא אוטונומית לחלוטין, ואינה קשורה בשום אופן לדין האזרחי. בנוסף, הוא מעודד את החלת הדין המוסלמי על כל מישורי החיים המוסלמיים במדינה, תוך רגישות לתכתיבי הזמן והמרחב. בתוך כך חל שינוי משמעותי בכוחו של בית הדין השרעי, כאשר ב-2001 אושר תיקון מספר 5 לחוק בתי משפט לענייני משפחה המעניק לכל מוסלמי זכות בחירה האם להישפט בפני בית משפט אזרחי או בית דין שרעי. בתוך המגבלה הזו, שהותירה לבית הדין את הסמכות על ענייני גירושין ונישואין בלבד, בית הדין מנסה להתוות לעצמו דרך חדשה. דרך זו מאופיינת במהלך דו קטבי. מחד, יש תהליך של איסלאמיזציה, ומאידך תהליך של ליברליזציה.
התהליך המתואר בולט במיוחד בתחום טובת הילד. המשפט הישראלי מסדיר את הסוגיה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובע את חזקת הגיל הרך (למי שלא מכיר, החזקה, שאינה חלוטה, קובעת כי כל ילד עד גיל 6 יגור עם אמו. מעל גיל 6, הסעיף מעניק לשופט את הסמכות לקבוע את מקום מגורי הילד במידה וההורים לא הגיעו להסכמה בנושא, על פי טובת הילד). בית הדין השרעי הגיב בהתאם לעיקרון המושלמות וקבע כי הדין הישראלי אינו חל עליו. הוא המשיך ויצר דין מוסלמי בהתבסס על הגישה החנפית, דין שהתאים באופן מושלם לעקרונות שנקבעו בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. כך נוצרת אסלאמיזציה (עיגון בהלכה אסלאמית) של עיקרון משפטי מערבי.
רקע היסטורי
בתקופת העות'מנים המוסלמים לא הוגדרו כעדה כפי שהוגדרו היהודים והנוצרים, מכיוון שהיוו רוב באזור. לפיכך, הם שולבו במנגנוני השלטון. לאחר קריסת האימפריה ותחילת המנדט המוסלמים באזור, לראשונה מאז מסעות הצלב, נשלטו על ידי זרים. ב-1921 הוקמה המועצה המוסלמית העליונה שהוסמכה לקבוע מינויים לבתי הדין השרעיים ולנהל את ענייני ההקדש המוסלמי (ווקף). הקמת מדינת ישראל הביאה לקריסה של מערכת המשפט המוסלמית. מנהיגי הקהילה ברחו למידנות ערב ובמקומם ישראל מינתה 4 חכמי דת מאוניברסיטת א-זהאר. בשנת 1965 ישראל מינתה חמש וועדות נאמנים שהיו אמורות לנהל את נכסי ההקדש שהושבו בחלקם למוסלמים, אולם אלה נכשלו בתפקידן ולא ייצגו את האינטרסים הקיבוציים של המוסלמים במדינה. מהמערכת המורכבת של מערכת המשפט המוסלמית שקדמה להקמת המדינה נותרו כיום רק בתי הדין השרעיים וועדי הנאמנים. בית הדין השרעי מנסה למלא את החלל הגדול הקיים במגזר העברי במדינת ישראל, מכיוון שרק הוא יכול לפסוק בסוגיות השונות על פי הדין המוסלמי. סירובה של המדינה לקבל את מעמד המופתי של ירושלים ואת התנועה המוסלמית כמייצגת את הערבים מחזקת את השאיפה הזו. כך, נוסף על תפקידו כפוסק בסכסוכים בין מוסלמים, בית הדין השרעי מנסה לגבש זהות של מנהיגות פוליטית המייצגת את המוסלמים בפני השלטון הישראלי. ניתן לסכם ולומר כי בית הדין נותר מייצג של משפט עדתי, אך ללא מערך ארגוני של עדה שיעניק לו לגיטימציה פוליטית וחברתית (בניגוד לדרוזים ולנוצרים למשל).
השדה השרעי בישראל מובחן מזה שבעולם המוסלמי מכיוון ששם מתחרים על הפרשנות המופתים, הקאדים, הסולטאן והעולמא. בישראל אין עוד גורמים מתחרים על פרשנות פרט לבית הדין. בניגוד לבתי הדין הרבניים, המהווים חולייה בתוך מוסדות דת יהודיים מאורגנים, ומקיימים יחסי גומלין עם הרבנות הראשית ועם רבנים אחרים, תלוש מעוגן מוסדי מקביל ומהווה גורם יחיד לפרשנות ההלכה האסלאמית בישראל.
מושג "השדה החברתי" של בורדיה
השדה החברתי הינו אתר המאבק בין שחקנים המתחרים ביניהם על נכסים כלכליים, תרבותיים ואנושיים. ההצלחה בשדה החברתי יוצרת בידול בין השחקנים באמצעות הצלחה ומעמד. קיימים שדות שונים של תחרות, כגון משפטיים, דתיים וחינוכיים. כמוכן, ניתן להמיר סוגי הון שונים, למשל הון כלכלי בהון פוליטי וכו'. השדה צריך לקיים שני מובנים שונים – תחרות (של שחקנים שונים) ומובחנות (של השדה משדות אחרים). השדה השרעי בישראל מובחן משדות מקבילים במדינות אחרות בכך שאין בו את אלמנט התחרות על הפרשנות של הדין הדתי. מאפיין ייחודי נוסף טמון בהשכלה האזרחית של הקאדים בישראל לעומת ההשכלה ההלכתית לה הם זוכים בארצות ערב. מאפיין שלישי, חוץ מהתחרות והאפיונים הפרסונליים של הקאדים, נוגע לכפיפות המערכת למדינת ישראל. מאפיינים אלה מעמידים את בית הדין השרעי בעמדת התגוננות ביחס לעולם ההלכה המוסלמי וביחס לחכמי הלכה מוסלמיים בישראל.
בין בג"ץ לארגוני החברה המוסלמית האזרחית
בג"ץ הפך עם השנים לשחקן המשפיע ביותר על בית הדין השרעי. השפעתו הן בתחום ההגנה על המיעוט המוסלמי בישראל וקידום השוויון, והן בתחום פתרון סכסוכים פנים ערביים העניקו לו מעמד של בכורה בחברה הערבית בישראל בכלל ועל השדה השרעי הפרט. לצד העובדה כי בית הדין השרעי כפוף לפיקוח בג"ץ ולאור ההשכלה האזרחית מערבית של הקאדים בישראל, ברור כי כוחו רב.
בנוסף, ישנם לחצים מכיוון החברה המוסלמית בישראל על בית הדין השרעי, הן מכיוון התנועה האסלאמית והן מכיוון ארגונים פמיניסטיים, המשפיעים על הלכותיו. ההתארגנות הפמיניסטית הערבית היא זו שהובילה את תיקון 5 לחוק בית המשפט לענייני משפחה ב-2001. החשש מפני נגיסה בסמכויות בית הדין בשל פעולות ארגוני הנשים ששאפו להעצים את מעמד האשה הובילו להגדלת המזונות הנהוגים בעת גירושין. מנגד, הובעה ביקורת מצד התנועה האסלאמית שביטאה את הגל הפונדמנטליסטי ששטף את העולם הערבי, בשל שיתוף של בית הדין עם ישראל, שכללה ניסיונות להקים ארגון חלופי למערכת הממומנת על ידי ישראל. הפיצול בתנועה, בין הדרום לצפון, הותיר רק את הפלג הצפוני עם התנגדותו העקרונית, בעוד הפלג המתון הדרומי הביע תמיכה בבית הדין.
כיום ישנו ניסיון של ביתי הדין לרצות כל צד ממבקריו, כאשר הוא פוסק באופנים ליברליים לעיתים ואדוקים לעיתים אחרות. שלושת הקאדים שמונו ב-1994 במינוי קבוע החלו מגמה של פסיקה בדרך שלישית השואפת לקדם את השוויון בתוך המסגרת הפטריארכאלית המוסלמית הקלאסית.
