סיכום מאמר: עומר שפירא/תורת המשפט: פרקי מבוא
מתוך המאגר: סיכומי מאמרים במשפטים
השאלה העיקרית בה דן המאמר של עומר שפירא אודות תורת המשפט היא מה מעניק לנורמות המשפטיות את תוקפן המשפטי? "מה מקור התוקף של כל הנורמות המשפטיות בתוך מערכת המשפט? מהו מקור תוקף המשפט כולו?".
שפירא מציג את אותו תוקף, לפי קלזן והוא "הנורמה הבסיסית". הנורמה הבסיסית לפי קלזן היא המקור לאובייקטיביות ולתקפות של כל הנורמות המשפטיות.
הנורמה הבסיסית היא הסיבה לתוקף הנורמות המשפטיות ולא לתוכנן (התוכן יקבע ע"י המחוקק).
טענות אחרות לתוקף המשפטי היו:
- מקור על אנושי, אלוהי. גישה זו לא מקובלת היום.
- מקור התוקף מיוחס לאמנה חברתית והסכמה הרוב. זו תפיסה מודרנית יותר, עד שנבחנה הצעתו של קלזן.
בישראל- מה הופך נורמה שקבעה הכנסת לנורמה משפטית? יש שיגידו שמדובר במגילת העצמאות. אבל היא לא נורמה משפטית עצמאית ולכן לא ניתן להיעזר בה לביסוס. (לא נותן תשובה לשאלה שהעלה).
בארה"ב- מה נותן לחוקת ארה"ב את תוקפה המשפטי? יש שיגידו שהעם. (גם על השאלה הזו לא עונה).
קלזן טוען שהתשובות האלו (העם, מגילת העצמאות…) אינן מספקות- טוען שיכולות להיות תשובות היסטוריות וסוציולוגיות, אבל אין בהן כדי להוות הסבר משפטי. על כן, הגיע לפתח את מושג "הנורמה הבסיסית".
הנורמה הבסיסית, לפי קלזן, היא על-משפטית, חוץ משפטית. היא אקט מחשבתי. קורא לה "פיקציה- כאילו קיימת".
הנורמה הבסיסית היא למעשה הנחת מוצא לפיה מקבלים את החוקה ההיסטורית הראשונה כבעלת תוקף משפטי מחייב. לנורמה הבסיסית אין תוכן קבוע והוא עשוי להשתנות ממערכת משפט אחת לאחרת (בישראל- ההנחה היא לגבי חוקי המועצה הזמנית ולאחריה הכנסת. בארה"ב ההנחה היא לגבי החוקה).
המשותף לכל הנורמות הבסיסיות הוא מעמדן המיוחד במערכת המשפט והתפקיד שהן ממלאות.
עפ"י הארט, מקור התוקף הוא כלל הזיהוי שהוא נוהג חברתי והוא חלק ממערכת המשפט.
לעומתו, הנורמה הבסיסית של קלזן היא תוצר של ההיגיון וממוקמת מחוץ למערכת המשפט.
הש' י. אנגלרד (בספרו מבוא לתורת המשפט- למה פרסם ספר על זה?!) מעדיף את ההסבר של קלזן על פני הארט. שפירא מסכים איתו, משתי סיבות:
- לא ניתן להגדיר מהו משפט באמצעות משפט. צריך לצאת ממנה החוצה, כדי להגדיר אותה.
- גם אם כלל הזיהוי (של הארט) ייראה כנורמה מחוץ למערכת המשפט, האם הוא יכול להחליף את הנורמה הבסיסית? הארט טוען שכל הכללים במערכת המשפט שואבים את כוחם מ"כלל הזיהוי". הוא העליון ויש להניח שהוא בעל תוקף משפטי (לא מסביר- זוהי ההנחה). שפירא טוען שכלל הזיהוי הוא עובדה חברתית/ הסבר סוציולוגי למקור התוקף של המשפט. הוא יכול לקבל את ה"משפטיות" שלו רק מעיקרון חיצוני- כלמור הנורמה הבסיסית.
ביקורת על רעיון הנורמה הבסיסית–
- התפיסה לקיומה של הנורמה הבסיסית דומה לתפיסת הקיום של אלוהים, ומושתתת על אמונה. הנורמה הבסיסית היא מקור התוקף המשפטי, מדוע? כי כך אנשים מאמינים. לא ניתן להוכיח את קיומה וגם לא ניתן לסתור אותה.
- אובדן הטהורות והמדעיות של תיאורית המשפט. אם הנורמה הבסיסית המשפטית היא פיקציה, אז ההפרדה הברורה בין נורמות משפטיות לנורמות אחרות לא יכולה להתקיים.
- רז מציע ביקורת נוספת: כאמור, לפי קלזן, הנורמה הבסיסית היא גורם המאחד את מערכת המשפט ומעניק לה זהות נפרדת מול מערכות נורמטיביות אחרות (לדוגמא נורמות מוסריות). לכן, לפי קלזן, כדי לדעת מהי הנורמה הבסיסית יש לזהות את מערכת המשפט בה היא מתקיימת (שונה כאמור בין המדינות). יש בכך מעגליות הפוגמת בטיעון של קלזן (ביצה ותרנגולת- מה קדם למה?, הנורמה או מערכת המשפט?).
- הארט, (העלה טיעון דומה עוד לפני רז) לפיה הנורמה המסמיכה של חוק מסוים, בגלל שהיא חיצונית, לא חייבת להיות חלק מאותה מערכת משפט (דוגמא חוק בריטי שמסמיך מחוקק רוסי לחוקק חוקים). לכן, לכאורה מערכת המשפט הבריטית היא הנורמה הבסיסית של מערכת המשפט הרוסית/ כוללת את מערכת המשפט הרוסית. סיטואציה כזו לא תיתכן עפ"י תיאורית קלזן כי מדובר בשתי מערכות משפט שונות.
- טענה נוספת של הארט, היא שבתיאוריה של קלזן חסרה התמקדות בפעולתם של בתי המשפט. בתי המשפט הם אלו שמגדירים בהתנהגותם את מערכת המשפט ועל כן התייחסות אליהם היא חסרה.
למרות הביקורת של רז, הוא מקבל את גישתו של קלזן לכך שלא יכול להיות מקור משפטי לנורמה האולטימטיבית של מערכת המשפט. מנסה ליישב בין כלל הזיהוי של הארט לנורמה הבסיסית של קלזן.
רז מקבל את טענת הארט שכלל הזיהוי מבוסס על עובדה/מקור חברתי. מקבל את דעתו של קלזן שהבין שהמקור לנורמה הבסיסית חייב להיות שונה מהמקור לכל הנורמות האחרות.
